Sentencia Civil Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 119/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00151/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 119/16

NÚMERO 151

En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 119/16,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 907/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Oviedo, promovido por DON Eliseo , demandante en primera instancia, contra CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C., demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 26 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Ángel Fernández Rodríguez, en la representación que tiene encomendada:

1.- Se declara la nulidad del subapartado 5º de la cláusula financiera "Tercera bis-Tipo de interés variable", de la escritura de préstamo hipotecario formalizado entre las partes en fecha 21 de junio del año 2007.

2.- Se condena a la entidad demandada a devolver al actora todas las cantidades cobradas o que se cobren por aplicación de la citada cláusula desde el 9 de mayo del año 2013 y hasta el momento en que cese su aplicación, con los intereses correspondientes en la forma establecida en la citada resolución y desde la presente sentencia y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC , todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día de de dos mil catorce.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 26 de enero de 2016, en los presentes autos de juicio ordinario 907/2015, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Oviedo, se dicto sentencia cuyo fallo dispone Que estimando parcialmente la demanda: 1.- Se declara la nulidad del subapartado 5º de la cláusula financiera 'tercera bis-Tipo de interés variable' de la escritura de préstamo hipotecario formalizado entre las partes el 21 de junio del año 2007. 2.- Se condena a la entidad demandada a devolver al actor todas las cantidades cobradas o que se cobren por aplicación de la citada cláusula desde el 9 de mayo de 2013 y hasta el momento en que cese su aplicación, con los intereses correspondientes en la forma establecida en la citada resolución y desde la presente sentencia y hasta el completo pago, los previstos en el art 576 de la LEC , todo ello a determinar en ejecución de sentencia, No se hace especial imposición de las costas a ninguna de las partes. Frente esta sentencia la representación procesal de D Eliseo , apela la misma solicita que se revoque a los solos efectos de que se declare que la misma conlleva una estimación total de la demanda y procede por tanto imponer las costas a la parte demandada. Frente a este recurso la Caja Rural solicita la confirmación de la sentencia de 1ª Instancia.

SEGUNDO.-Leyendo las alegaciones y pretensiones que se recogen en la demanda y la propia sentencia de instancia, se ha de entender que el objeto de la apelación se circunscribe en la aplicación que la parte actora de sus derechos en relación al art 219.3 de la LEC Dicho articulo es claro al establecer que '..no podrá el demandante pretender , ni se permitirá al tribunal en la sentencia,, que la condena se efectué con reserva de liquidación en la ejecución; sentencia de esta sala de 16 de julio de 2015 y autos del TS de 13 de enero de 2016 y 14 de octubre de 2015 . La sentencia de instancia, entiende que el actor hace esa reserva de liquidación para ejecución, y por ello hace una estimación parcial de la demanda. Por el contrario la parte actora, entiendo que su demanda es meridianamente clara, y que en ella no se hace esa reserva de liquidación que prohíbe el art 219 de la LEC , sino que anuncia simplemente en dicha demanda, que en aplicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 solo solicita la devolución de los intereses excesivos que haya abonado desde esa fecha, en caso de que se declare la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario, que es su pretensión principal; y en cuanto a los intereses devengados y cobrados por Caja Rural antes de esa fecha simplemente se reserva su derecho a reclamarlos en un proceso futuro, en función de lo que resuelva el TJUE en la cuestión prejudicial que han planteado varios tribunales españoles, en relación a la citada sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 y la limitación impuesta en ella sobre retracción de los efectos de la declaración de la nulidad de las cláusulas suelo.

Controversia que se ha de resolver parcialmente a favor de la parte recurrente, toda vez que: a) en relación a esa reserva de acciones o derechos, nada tiene que resolver el juzgado de 1ª Instancia o esta Sala, pues no deja de ser una mera declaración de intenciones; y por tanto cuando se formule, si es que se formula, esa reclamación, en función de lo que resuelva el TJUE, se decidirá sobre dicha reclamación y b) que la intención de la parte actora, no era hacer una reserva de liquidación, prohibida por el art 219.3 de la LEC , sino una mera declaración de intenciones de reserva de acciones/derecho, se deriva claramente del tenor literal de su demanda, en la cual se aprecia en el hecho séptimo de la demanda (folio 6),hecho VII de la demanda (folio 7 vto), fundamento VIII ( folio 119) y suplico de la demanda (folio 11vto) que la intención del actor era 'reservarse la posibilidad de reclamar las cantidades anteriores al 9 de mayo de 2013 si el TJUE declara que la decisión contenida en esa sentencia del TS no es conforme con la directiva 93/13 /CEE, es mas en la demanda se dice literalmente ...con reserva de la posibilidad de reclamar el reintegro de las cantidades anteriores si el TJUE declarase que la decisión del TS de limitar la obligación de restituir a lo cobrado indebidamente desde 9-5-2013 es contraria a la directiva 93/13/CEE...'y de hecho la propia sentencia de instancia al final del fundamento jurídico tercero dice '... sin perjuicio del derecho que pueda tener en un futuro el actor en el caso de que el TJUE falle en el sentido indicado en la demanda , a interesar en el procedimiento que corresponda', es decir Eliseo claramente no se reserva para ejecución la liquidación de esos intereses, ni los reclama, sino que anuncia que podrá reclamarlos en un procedimiento posterior, si el TJUE falla la cuestión perjudicial que se le ha planteado en sentido favorable a sus pretensiones.

No obstante la redacción del suplico de la demanda no ha sido muy acertada, pues expresamente solicita '...con reserva de la posibilidad de reclamar el reintegro de las cantidades anteriores si el TJUE declararse que la decisión del TS de limitar la obligación de restitución a lo cobrado indebidamente desde el 9 de mayo de 2013 es contraria a la directiva 93/13/CEE ...' Es decir realiza claramente una pretensión que no se le concede, pues como ya dijimos previamente ni el juzgado de Primera Instancia, ni esta sala deben resolver en estos momentos sobre una acción o derecho que no se ha ejercitado, y menos aun resolver o decidir sobre su reserva en cuanto a su posible y futuro ejercicio o reclamación; de ahí que por ello la sentencia apelada resuelva correctamente al establecer que se procede una estimación parcial de la demanda, lo que debe conllevar la desestimación del recurso en cuanto a este punto,.

Esta Audiencia Provincial viene siguiendo respecto de la consideración de estimación substancial un criterio restrictivo. Así señala la sentencia de la Sección 5ª de 9 de mayo de 2.008 sobre lo que ha de entenderse 'estimación sustancial': «En varias de nuestras resoluciones ya hemos hecho análisis de la doctrina jurisprudencial relativa a la 'estimación sustancial' como equiparable al vencimiento pleno que contempla el art. 394 de la LEC para la imposición de las costas al demandado (así S.S. 11-1-2.007 y 24-12-2.006) y en la de 12-4-2.007 (Rollo 164/2.007) tenemos dicho al respecto: 'Como explica la sentencia del TS de 9-2-2.006 (RA 3358), bajo la vigencia del régimen normativo de la derogada LEC , en orden a los criterios para imposición de las costas (art 523 de la derogada ley), los tribunales, al lado de los criterios legales de vencimiento y distribución, acomodarán el de estimación sustancial o esencial, parangonable en sus efectos al supuesto de plena estimación , que se puede sintetizar en la existencia de un cuasivencimiento, operativo cuando existiese una leve diferencia entre lo pedido y lo concedido, y de indudable practicidad, a la par que teñido de equidad, en supuestos de ejercicio de acciones resarcitorias de daños de difícil valoración apriorística por su relatividad ponderativa. Ahora bien, del mismo modo, dicha doctrina sostuvo su inaplicación, con carácter general, cuando lo concedido es menos de lo pedido, produciéndose una estimación parcial de evidente percepción en los supuestos de pretensión de condena de suma de dinero cuando es notable la diferencia en lo pedido y lo otorgado ( STS 18- 12 - 2.000 RA 10125, 29-11-2.005 RA 10399, 10-62.005 RA 4364 y 5-7-2.006 5388) atendida la perspectiva económica del proceso y considerando la sustancialidad de la diferencia no sólo y tanto en relación con lo pedido como, sobre todo, con la importancia de lo no concedido ( STS 29-9-2.003 RA 6399) y, por tanto, de aplicación si lo rechazado es una prestación accesoria dependiente de la principal concedida ( STS 7-7-2.005 RA 9545 y 7-11-2.005 RA 7719) o por entender que la parte desestimada no afectaba de modo importante a la reclamación (STS 20- 10-2.005 RA 8596), y no así, por lo mismo, cuando efectuada una petición de suma global se rechazan una o varias partidas o sumandos con resultado cuantitativo relevante ( STS 9-6-2.005 RA 4434) o se hace doble pedimento y uno se rechaza ( STS 11-3-2.005 RA 2227)'.

En base a ello, entiende este tribunal que existe una estimación substancial de la demanda, pues las pretensiones principales realmente ejercidas en este procedimiento, declaración de nulidad de la cláusula y devolución de los intereses abonados de más desde el 9 de mayo de 2013 han sido estimadas, lo que debe tener repercusión en el pronunciamiento sobre costas.

TERCERO.-Al estimarse substancialmente la demanda y por ello, estimándose parcialmente el recurso, procede imponer las costas devengadas en Primera Instancia a Caja Rural de Asturias, sin hacer especial imposición de las devengadas en este recurso.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimándose como se estima parcialmente el recuro de apelación planteado por la representación procesal de D Eliseo , procede revocar la sentencia de veintiséis de enero de dos mil dieciséis dictada en autos de juicio ordinario 907/2015 por el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Oviedo , en el único sentido de imponer a Caja Rural las costas de Primera Instancia.

No se hace especial imposición de las costas procesales devengadas en este recurso.

Al estimarse parcialmente el recurso devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.