Sentencia Civil Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 164/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00151/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 311/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Luarca, Rollo de Apelación nº164/16, entre partes, como apelante y demandante LAREGALINA, S.L.representada por la Procuradora Doña Aránzazu Pérez González y bajo la dirección del Letrado Don Rafael Raya Manresa y como apelada y demandada BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador Don Antonio Gutiérrez Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Reija Doval.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintisiete de enero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE DESESTIMA la demanda interpuesta por LA REGALINA S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez González y defendida por el Letrado don Rafael Rayas Manresa en ejercicio de acción de nulidad de cláusula abusiva y reclamación de cantidad, contra BANCO SABADELL S.A. representado por el procurador Sr. Gutiérrez Álvarez y DEFENDIDA POR EL LETRADO Don Antonio Reija Doval, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por La Regalina, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Sin perjuicio de dar por reproducidos los antecedentes de la presente litis, claramente expuestos en la recurrida, basta con recordar, y así ha de darse por acreditado y resulta relevante, que el día 4-9-2.007 se otorgó escritura de préstamo hipotecario entre Banco Sabadell, S.A. como prestamista, y la entidad La Regalina, S.L. como prestataria cuya actividad era la de hostelería de turismo rural, siendo en aquel momento su Administradora única Doña Angelina , quien intervino en dicha escritura en tal calidad, interviniendo también su esposo Don Fabio como apoderado del hijo de ambos, Don Hermenegildo , en cuanto propietario de la finca hipotecada. El destino del préstamo lo era para la adquisición de una finca a los efectos de ulterior ampliación del negocio.

En dicha escritura, dentro de la estipulación cuarta relativa a 'intereses ordinarios', cláusula tercera bis- 'tipo de interés variable', se consignó en uno de sus párrafos la siguiente estipulación: 'Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al 15,00%, ni inferior al 3,75%' (con subrayado de ambas cifras).

Posteriormente, en el mes de noviembre del mismo año, Don Hermenegildo pasó a ser el Administrador de dicha empresa prestataria.

El 5-10-2.009 la entidad prestamista y la prestataria suscribieron un documento en el que ratificaban el contenido de las estipulaciones pactadas en su día respecto de los intereses del préstamo, con la excepción de la relativa a la limitación de la variación de los tipos, señalando que el tipo aplicable en ningún caso sería superior al 15% ni inferior al 3%... . Este documento fue firmado por Don Fabio actuando como Apoderado de su hijo Don Hermenegildo y a su solicitud.

La demanda origen de la presente litis, como se sabe, fue presentada por La Regalina, S.L. frente a la entidad bancaria en solicitud de la declaración de nulidad de la cláusula suelo referida, con devolución de las cantidades indebidamente cobradas en razón a la aplicación de la misma, más los intereses legales correspondientes, siendo así que la sentencia de instancia rechazó la demanda en base a la apreciación de la caducidad de la acción al haber transcurrido más de 4 años desde el 5-10-2.009, fecha en la que quedaría constancia del conocimiento de la existencia y significado de la cláusula suelo, y la interposición de la demanda en fecha 23-4-2.015.

SEGUNDO.-Se alza la demandante frente a dicha resolución señalando, en primer término, que en ningún caso podría existir la caducidad de la acción, señalando que el supuesto enjuiciado se trataría de un caso de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por ello insubsanable y no sujeta al plazo del art. 1.301 del CC , pero es que aún tratándose de un supuesto anulable, el plazo de los 4 años referido es de prescripción, que habría sido interrumpida, y no de caducidad, y además el 'dies a quo' nunca sería la fecha consignada en el indicado documento, que por cierto no sería válido al no haber tenido conocimiento del mismo en su día el Sr. Hermenegildo , sino que el cómputo no se iniciaría hasta que las prestaciones derivadas del préstamo hubieran sido cumplidas en su totalidad, esto es, hasta de realización de todas las obligaciones del contrato.

Ya en cuanto a la propia nulidad de la cláusula, reprodujo lo alegado en su día en orden a la falta de trasparencia de la misma.

Por seguir un orden lógico, la primera cuestión a abordar es la consideración o no de consumidor de la parte recurrente, debiendo ser negativa la respuesta. Y ello en base a lo dispuesto en los art. 3 y 4 de la LGDCU , pues el primero dispone que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, y que también lo son las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, señalando el segundo que se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. En el caso que nos ocupa, tal y como se señaló, el préstamo lo fue con una finalidad mercantil.

Siendo esto así, cabe ahora determinar si los hechos denunciados por la actora se enmarcan dentro de la nulidad plena o de la anulabilidad, pues si lo primero resultaría ya estéril cualquier discusión respecto a si el plazo de los 4 años es de prescripción o caducidad, efectos del documento del año 2.009 y demás cuestiones de ello derivadas.

La sentencia del TS de 30-4-2.015 señaló que la normativa contenida en la Ley 7/98, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de ellas merece tal consideración, pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integran se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras que en el caso en el que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor y usuario sólo es aplicable la regla contenida en el art. 8-1 de la LCGC, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del C. Civil , en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido en la LGDCU.

Por su parte, la sentencia del TS de 9-5-13 , refrendada por la posterior de 8-9-14, viene a distinguir un control de distinto grado en la incorporación de la cláusula suelo en el contrato según sea el cliente bancario consumidor o no, pues si no, basta con que se den los requisitos de incorporación documental dispuestos en los art. 5 y 7 de la LCGC, mientras que si se trata de contratante consumidor la exigencia sube de grado, instaurándose el requisito de la comprensibilidad real del clausulado por el consumidor, cuya consecuencia exige del prestamista una conducta activa, tanto en la fase contractual como precontractual a ese fin, que no se alcanza con la sola plasmación formal de la cláusula.

Esto así, ha de analizarse si nos encontramos ante una condición general y si se ha cumplido en tal caso el control de incorporación.

Parece clara la naturaleza de condición general de la cláusula litigiosa, que se ha venido implantando por las entidades bancarias en los préstamos con garantía hipotecaria y prácticamente sin excepción hasta que por los Tribunales, y sobretodo la sentencia del TS de 9-5-2.013 , puso coto a tal práctica. No es de recibo la afirmación de que la misma se pactase de manera individual, sino que su imposición venía dada dentro del marco del contrato de préstamo.

El artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales señala que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas, y que no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

Por su parte, el artículo 7 establece que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En el caso que nos ocupa, es lo cierto que la cláusula en liza se encontraba inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, ocupando un párrafo de sólo cinco líneas dentro de un subapartado de la cláusula tercera, comprendida entre las páginas 26 a 34 del contrato, si bien las cifras correspondientes a los tipos de interés máximo y mínimo aparecen subrayadas. Dicha cláusula no resulta en sí oscura ni ambigua en su redacción. Cumpliría, pues, con el efecto que aquí interesa, el tests de incorporación. Por otro lado, tampoco se acreditó que ya por entonces Doña Angelina tuviere un deterioro cognoscitivo que le impidiere el conocimiento de tal estipulación, pues de ser así ello se extendería a la totalidad del contrato, y esto no se ha invocado.

Cumplido, pues, el presupuesto de la incorporación, el recurso sin más decae, siendo inane entrar a dirimir sobre las demás cuestiones planteadas. En modo alguno, finalmente, afecta la sentencia aportada de 7-04-2.016 del Juzgado Mercantil de Madrid , de un lado por no constar su firmeza, y de otro por referirse la misma a consumidores, condición que ya se dijo no ostenta la recurrente.

TERCERO.- No obstante lo expuesto, las circunstancias puestas de relieve en la presente resolución abocan a hacer uso de la facultad excepcional de la no imposición de las costas, que se contempla en el art. 394-1-1º 'in fine' de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de La Regalina, S.L. contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de enero de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Luarca , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.