Sentencia Civil Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 184/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00151/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 184/16

En OVIEDO, a nueve de Mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 151/16

En el Rollo de apelación núm.184/16, dimanante de los autos de juicio civil liquidación de sociedad de gananciales, que con el número 173/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Oviedo, siendo apelantes-apelados DOÑA Noemi , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Candanedo Candanedo y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Candanedo Candanedo, DON Pascual , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Alonso Argüelles y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Alonso Herreros; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 4-02-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la impugnación llevada a cabo sobre la propuesta de formación de inventario presentada por Don Pascual contra Doña Noemi , debo declarar y declaro que en el inventario de su sociedad de gananciales deben incluirse las siguientes partidas.

ACTIVO:

1º.- Vivienda sita en Oviedo, en la CALLE000 , Nº NUM000 , NUM001 . Inscrita en el Registro de la Propiedad de Oviedo al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca Nº NUM005 , inscripción 3ª.

2º.- Inmueble sito en Tapia de Casariego, URBANIZACIÓN000 Nº NUM006 , compuesto de finca y casa. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Castropol al tomo NUM007 , libro NUM008 de Tapia, folio NUM009 , finca Nº NUM010 .

3º.- Local destinado a almacén, sito en la planta de sótano, en los números 2 y 4 de la calle Viaducto Marquina de Oviedo. Inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 4 de Oviedo al tomo 3055, libro 2186, folio 100, finca Nº 9.776 de Oviedo, sección 3ª, inscripción 1ª.

4º.- Un tercio de la finca rústica a prado llamada DIRECCION000 , en términos de Sieres, parroquia de DIRECCION001 , concejo de Piloña. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Infiesto al tomo NUM011 , libro NUM012 , folio NUM013 , finca Nº NUM014 , inscripción 1ª.

5º.- Mobiliario existente en la vivienda de Tapia de Casariego.

6º.- Vehículo marca Suzuki Jimny, matrícula U-....-NV .

7º.- Vehículo marca Chrysler Voyager, matrícula X-....-XR .

8º.- Intereses devengados por las herencias de sus padres recibidas por Don Pascual .

9º.- Saldo existente a fecha 25 de marzo de 2014 en la cuenta bancaria de la entidad Banco de Sabadell Nº : NUM015 .

10º.- Saldo existente a fecha 25 de marzo de 2014 en la cuenta bancaria de la entidad Banco de Sabadell Nº : NUM016 .

11º.- Saldo existente a fecha 25 de marzo de 2014 en la cuenta de contrato valor de la entidad Banco de Sabadell Nº : NUM017 .

12º.- Saldo existente a fecha 25 de marzo de 2014 en la cuenta bancaria de la entidad Liberbank Nº : NUM018 .

13º.- Saldo existente a fecha 25 de marzo de 2014 en la cuenta de valores de la entidad BBVA Nº : NUM019 .

14º.- Crédito de la sociedad de gananciales contra Don Pascual por la suma abonada durante el matrimonio, para la compra del local comercial de 37 metros cuadrados sito en la planta baja de los números 2 y 4 de la calle Viaducto Marquina Oviedo.

15º.- Crédito de la sociedad de gananciales contra Don Pascual por la suma abonada durante el matrimonio, para la compra del local comercial de 82,38 metros cuadrados sito en la planta baja de los números 2 y 4 de la calle Viaducto Marquina Oviedo.

PASIVO

1º.-Préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Bankia IBAN NUM020 , con un saldo de 22.040,81 euros.

2º.-Préstamo con la entidad Bankinter Nº : NUM021 , con un saldo de 2.443,25 euros.

3º.- Deuda de la sociedad de gananciales con la comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Tapia de Casariego, en concepto de derrama de obra de la escollera, obra de la cancha de tenis y cuota del ejercicio 2013-2014, por importe de 635,22 euros.

4º.- Deuda de la sociedad de gananciales con la comunidad de propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 , Nº NUM000 , NUM001 de Oviedo por importe de 3.978,67 euros.

5º.- Deuda de la sociedad de gananciales con la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 , Nº NUM001 de Oviedo por importe de 2.556,24 euros.

6º.- Deuda de la sociedad de gananciales con la comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Tapia de Casariego por las cuotas de comunidad impagadas.

7º.- Crédito de Don Pascual contra la sociedad de gananciales por las cantidades abonadas por él en concepto de IBI y cuotas de la comunidad del inmueble de Tapia de Casariego.

Se atribuye a Doña Noemi la administración del local comercial relacionado en el número dos del activo, con la obligación de rendir cuentas a Don Pascual con periodicidad semestral. Y se atribuye a Doña Noemi la administración del turismo ganancial Suzuki Jimny, matrícula U-....-NV .

Sin que proceda la imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3-05-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la impugnación del inventario propuesto por la promovente de la liquidación declarando, en lo que aquí interesa, que debería incluirse en el activo de la sociedad el crédito actualizado que la misma tenía contra don Pascual por las 113.460 ptas (681,91 €) del precio aplazado de dos bajos comerciales sitos en el edificio señalado con los números dos y cuatro de la C/ Viaducto Marquina de la Ciudad de Oviedo que había sido pagada constante matrimonio; por el contrario no cabía incluir el crédito que se decía que tenía contra este por importe de 173.479,03 € que fue el precio recibido el 7 de julio de 2006 por la venta de la mitad indivisa de una finca rústica ganancial al reputar invertido ese dinero en la atención de las distintas cargas gananciales; e hizo lo propio con el crédito que la promovente decía tener contra don Pascual por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la sentencia de divorcio por no ser el mismo deuda de la sociedad.

Recurre la promovente invocando en primer lugar la infracción del artículo 809.1 de la LEC por cuanto la incomparecencia injustificada de don Pascual en la fecha señalada para la formación de inventario debería comportar que se le considerase conforme con la propuesta formulada de adverso; en segundo término impugna la cuantía del crédito reconocido a la sociedad por la parte del precio pagada constante matrimonio por los dos locales comerciales comprados por el esposo cuando aún estaba soltero invocando que el mismo debería ascender a la cantidad actualizada equivalente a las 775.000 ptas (4.657,84 €) de las letras giradas por su suegra, aceptadas y pagadas ocho años más tarde por el comprador; en tercer lugar impugnó la exclusión del crédito de la sociedad por el precio cobrado por el esposo por la venta de la mitad indivisa de la finca rústica retraída invocando error en la valoración de la prueba al haber prescindido la sentencia del testimonio del hijo común acreditativo de la conservación de ese importe en poder del vendedor y haber aceptado la injustificada tesis de que el mismo había sido consumido en el pago de los gastos judiciales habidos en el proceso de retracto sustanciado ante el Juzgado de Castropol, préstamos a los hijos, y en la atención de las cargas familiares soportadas desde entonces; por último impugnó la exclusión del crédito que tenía contra su consorte, pues, aun cuando no fuera pasivo de la sociedad, podía ser incorporado al proceso de liquidación para ser tenido en cuenta al tiempo de la división conforme autoriza el artículo 1.405 del Cc .

Recurre igualmente el demandado impugnando: a.) la inclusión de la vivienda familiar sita en el NUM022 del Nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad de Oviedo en el activo de la sociedad, pese a obrar en autos el contrato privado de compra suscrito por su padre en octubre de 1.969 y el compromiso de la promotora de otorgar escritura a favor de quien el comprador designare, de suerte que bajo la apariencia de compraventa lo que se había producido realmente era una donación en su favor; b.) la inclusión del crédito contra don Pascual por la parte del precio de los locales sitos en el número 2 y 4 de esa misma calle que no había sido abonada antes del otorgamiento de la escritura, argumentando que la cantidad pendiente había sido abonada con fondos privativos, según acreditaba la declaración del propio interesado y sin que por el contrario pudiera tomarse en consideración el testimonio del hijo común con quien se encontraba enemistado; c.) por esta última razón impugnó la inclusión en el activo de la sociedad de un vehículo que había sido robado y cuya recuperación se había reputado justificada con el testimonio del hijo; d.) impugnó también la inclusión en el activo de los frutos de las herencias de sus padres por constar que las mismas aún no había sido partidas; e.) protesta la inclusión en el pasivo del saldo que presentan dos préstamos concertados respectivamente con Bankia y con Bankinter en tanto el primero era en realidad deuda exclusiva del hijo y el segundo 'según las manifestaciones de mi poderdante no desvirtuadas de contrario' (sic) se solicitó para pagar honorarios profesionales aprobados en juras de cuentas; f.) cuestiona la inclusión en el pasivo de la sociedad la deuda generada por la contribución a gastos comunes de la vivienda familiar por tener atribuido su uso la esposa; y por último impugna la atribución a la promovente de la administración del local comercial y vehículo por entender injustificado el criterio aplicado en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Examinando el recurso deducido por la promovente de este proceso de liquidación diremos que el artículo 809 de la LEC no exige la intervención personal de los cónyuges en la formación del inventario, como parece entender la recurrente, antes bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23 y 31 de ese mismo texto legal la comparecencia para la práctica de dicha diligencia en juicio debe hacerse mediante procurador asistido de letrado pues la que nos incumbe no es una de las excepciones a la regla general y, si lo fuera, ello no impediría que la parte hubiera optado por comparecer por medio de dichos profesionales, de modo que se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.-El siguiente motivo de discrepancia con la resolución recurrida radica en la cuantía del crédito que la sentencia reconoce a consecuencia del pago constante matrimonio de la parte aplazada del precio de los locales comerciales sitos en el bajo del Nº 2 y 4 de la calle Viaducto Marquina, 681,91 €, razonando la apelante que la cantidad abonada por el esposo en la fecha de otorgamiento de las escrituras procedía de un préstamo de sus padres, de modo que devuelto este durante la vigencia de la sociedad de gananciales, como acreditaban las letras satisfechas a la viuda, debería haberse reconocido crédito a favor de la sociedad de gananciales por ese mismo importe de 775.000 ptas, esto es 4.653,87 € actualizado a la fecha de la liquidación

El motivo debe ser rechazado porque no existe prueba convincente que ligue uno y otro negocio, de manera que pueda sostenerse sin duda razonable que las letras de cambio giradas por doña Claudia en el año 1976, que efectivamente fueron abonadas constante el matrimonio, se correspondan con la devolución de un préstamo supuestamente recibido por su hijo ocho años antes para aplicarlo a la compra de los locales.

CUARTO.-Por lo que concierne al precio recibido a consecuencia del retracto de la mitad indivisa de la finca denominada DIRECCION002 , en DIRECCION004 y parroquia de DIRECCION003 , concejo de Tapia de Casariego, debe admitirse que la sociedad de gananciales venía obligada a sufragar los costes del proceso de retracto, cuando menos los de los profesionales que habían defendido sus intereses en dicho pleito; sucede que el esposo no justifica haber satisfecho los cuarenta mil euros de honorarios que dice debidos por ese pleito y además reconoció que otros sesenta mil euros habrían sido destinados a préstamos a los hijos, de manera que en el peor de los casos la sociedad de gananciales conservaría crédito por ese mismo importe; por otra parte debe decirse que la sociedad de gananciales pudo financiar con fondos propios la compra en pública subasta de la mitad indivisa en cuestión evidenciando con ello una capacidad de ahorro muy por encima de la cobertura de las necesidades familiares; por el contrario no consta que ese estado de cosas se truncara radicalmente hasta el punto de que ni siquiera bastara para satisfacer las cargas ordinarias de la familia consumiendo estas el importe restante; es más, de ser así, se entendería mal que la familia hubiera malgastado ese importe en actividades de recreo y productos de lujo como los mentados por el demandado; en definitiva, siendo el demandado único tenedor del precio pues lo cobró en metálico, a él correspondía probar los actos de disposición en que pretende escudarse y sobre él deben recaer las consecuencias que comporta la ausencia de toda prueba a ese respecto, de manera que en este punto se estimará parcialmente el recurso incluyendo en el activo de la sociedad un crédito contra el demandado por el importe de los 173.479,03 € reclamados.

QUINTO.-En lo demás diremos que la facultad que el artículo 1405 del Cc . reconoce al cónyuge que en el momento de la liquidación resulte acreedor personal del otro de exigir que se satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente, es actuación a plantear en el momento de la división y por tanto no tiene cabida en la fase inicial de formación de inventario, en la que se trata de establecer el activo y pasivo de la sociedad; con ello damos por terminada nuestra respuesta al recurso de la promovente e iniciaremos el examen del interpuesto por el demandado.

SEXTO.-Este último sostiene el carácter privativo de la vivienda familiar por reputar que los documentos privados de 1 de octubre de 1969 y 17 de abril de 1.970 acreditaban que el piso en cuestión había sido transmitido por la promotora a don Cesar y revendido luego por este a su padre don Fabio , quien se había reservado la facultad de designar la persona a quien posteriormente se otorgaría la escritura pública correspondiente, de manera que la 27 de julio de 1973 constituía en realidad una donación a su favor.

Ciertamente los precitados documentos privados figuraban en los archivos de la promotora, que facilitó al recurrente la copia que obra al folio 345 y siguiente de los autos, de manera que podríamos entender que en efecto el transmitente de la vivienda no fue Propiedades Urbanas S.A. sino don Fabio ; sin embargo esa premisa no permite sostener la presunción de que la adquisición por parte de don Pascual se hiciera a título gratuito, y menos aún que, de ser así el destinatario de la liberalidad fuera el y no el matrimonio a favor de quien se inscribió el inmueble.

Ello es así porque la donación es un negocio jurídico por el cual una persona, por voluntad propia, con ánimo de liberalidad, se empobrece en una parte de su patrimonio en beneficio de otra que se enriquece, requiriendo, pues, como requisito fundamental el 'animus donandi' o intención de beneficiar ( STS de 7 de diciembre de 1948 , 27 de marzo de 1993 , 6 de octubre de 1994 ), que conforma la causa del contrato ( arts. 618 y 1274 del Código Civil ), correspondiendo lógicamente la prueba del ánimo de liberalidad, que se identifica con la voluntad de donar, al demandado que la afirma ( STS de 30 de noviembre de 1987 ), siendo requisito para su efectividad la realización del acto por el donante y la aceptación el donatario, nada de lo cual se ha acreditado en estos autos.

Es así aplicable a este caso la doctrina del Tribunal Supremo, -seguida con absoluta reiteración por todos los tribunales a la hora de resolver controversias de esta naturaleza, que aplica la presunción de onerosidad en todo desplazamiento patrimonial, siendo la liberalidad la excepción cuya carga probatoria incumbe a quien la alega, de modo que 'a falta de prueba de la intención de donar no puede considerarse donación un negocio jurídico' pues, según resulta de lo dispuesto en el art. 1289 del C.Civil , en caso de duda sobre la interpretación de los contratos gratuitos, la duda se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses y se desestima este primer motivo del recurso.

SÉPTIMO.-El apelante malinterpreta el fallo de la sentencia porque esta no reconoció a la sociedad crédito por el total del precio de los locales del Nº 2 y 4 de Viaducto Marquina sino exclusivamente por la parte aplazada; hecha esa precisión, es claro que el demandado debía destruir la presunción de ganancialidad que resulta del artículo 1361 del Cc . demostrando que el pago de la parte aplazada se hizo igualmente en estado de soltero o con fondos privativos; es así que nada obra en autos que permita sostener tal afirmación porque el artículo 316 de la LEC prevé que la declaración de la parte habría servido para dar por probados aquellos hechos en que hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le fuera enteramente perjudicial, nunca en aquello en que resulte favorecido, que es lo que parece pretender el recurso y por tanto se rechaza también este motivo.

OCTAVO.-La inclusión en el activo del vehículo que se dice robado es procedente precisamente por la misma razón legal antes apuntada de la eficacia probatoria que debe asignarse al reconocimiento por parte de la promovente de que el vehículo en cuestión se encuentra en su poder; por tanto se concluye que el vehículo en cuestión ni se ha destruido ni perdido definitivamente, que serían los supuestos en que habría debido ser excluido del inventario para sustituirlo por el derecho de crédito de la sociedad contra el consorte responsable de la pérdida.

NOVENO.-El hecho de que alguna o ambas herencias no hayan sido partidas en nada empece el derecho reconocido por el artículo 1063 del Cc a los herederos sobre los frutos y por consiguiente tampoco el de la sociedad de gananciales sobre los que mientras la misma estuvo vigente haya producido la cuota parte que el heredero tenga en ese patrimonio, por mucho que el mismo sea privativo pues con arreglo al artículo 1347 son gananciales los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.

DÉCIMO.-Por último constatamos que obran en autos las escrituras de préstamo constituidas por los litigantes el 17 de octubre de 1995 y el 15 de septiembre de 2008 con quien hoy en día resulta ser Bankia y con Bankinter respectivamente, así como los saldos que una y otra operación presentaban a la fecha de la liquidación; por el contrario ninguna prueba se ha aportado que justifique que la intervención de los cónyuges se hiciera a título de fiadores de su hijo, cuanto más que si así fuera la inclusión en el pasivo de la sociedad seguiría estando perfectamente justificada pues el fiador no deja de ser deudor; es así que lo procedente en esa hipótesis habría sido postular la inclusión en el activo del derecho de crédito que con arreglo al artículo 1838 del Cc . la sociedad tuviera a su vez contra el deudor.

UNDÉCIMO.-Por último diremos que no es de aplicación al caso enjuiciado la doctrina contenida en las sentencias del T.S. de 20 de junio de 1992 , 4 de abril de 2000 y 29 de junio de 2.001 en las que, interpretando el artículo 395 del Cc ., se dijo que 'si bien es cierto que, con arreglo a dicha normativa, todos los copropietarios están obligados a contribuir a los gastos de conservación y, en general, a todas las cargas de la cosa común, en proporción a sus respectivas cuotas, también lo es que tienen derecho a participar, en esa misma proporción, en sus beneficios ( art. 393 del citado Código ), por lo que si, como en el caso que nos ocupa, uno solo de los copropietarios ha aprovechado y explotado en su exclusivo provecho la cosa común, no se estima procedente que pretenda reclamar de los demás condueños los gastos que hizo para dicha explotación única y, al mismo tiempo, conservar para sí la integridad de los beneficios obtenidos con la misma, sin haber dado participación a los demás, pues ello entrañaría un evidente y recusable enriquecimiento injusto'.

Y no lo es por la sencilla razón de que cada uno de los litigantes usa en exclusiva un inmueble de la sociedad de gananciales habiendo optado la sentencia de instancia por aplicar el mismo trato a los gastos generados por cada uno de ellos, de manera que la discriminación que aquí se pretende en relación exclusivamente al ocupado de adverso generaría el enriquecimiento injusto que aquella doctrina intenta prevenir.

Con ello finaliza lo que podía ser objeto de impugnación en este proceso, que por definición se ciñe a la determinación de lo que debe constituir el activo y pasivo de la sociedad de gananciales, dejando en consecuencia al margen del mismo la controversia que pueda existir en relación a las medidas de administración del caudal común en tanto se solventa la liquidación; ello no obstante, en la medida que la sentencia admite implícitamente la acumulación de ambas acciones y procesos, el Tribunal hace suyas las razones expuestas en la sentencia de instancia para atribuir el disfrute y administración de uno de los vehículos de la sociedad de gananciales a la promovente, de la misma manera que el impugnante disfruta el otro; lo propio acontece con la administración de los locales comerciales y almacén, habida cuenta de la mayor facilidad que a tal efecto representa su proximidad al domicilio familiar y el inconveniente que entraña el mal estado de salud y la opacidad de la gestión marital.

DUODÉCIMO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pascual y estimando en parte el deducido por Noemi , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana, ordenamos la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del crédito que esta última ostenta contra D. Pascual por importe de CIENTO SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS con TRES CÉNTIMOS (173.479,03 €); se imponen a D. Pascual las costas causadas con su recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas con el deducido por Dña. Noemi .

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/