Sentencia Civil Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 675/2014 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 675/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 36/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 41 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 151

Barcelona, 14 de abril de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 675/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de junio de 2014 en el procedimiento nº 36/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Dª Valle y D. Clemente y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda instada por Doña Valle y de Don Clemente , representados por el Procurador Sr. Ferrer, frente a CATALUNYA BANC, S.A, representada por el Procurador Sr. De Anzizu, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos suscritos entre las partes (cuyos datos constan en doc 1 de demanda), por error en el consentimiento prestado, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, en especial, condenándose a la demandada a la devolución a los demandantes de la cantidad invertido, de 39.000 euros, deduciendo de la misma los intereses abonados por la entidad demandada, y condenando asimismo a la parte demandada al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de las diferentes órdenes de compra y hasta la presente resolución sin perjucio del art. 576 LEC .

Y a su vez vienen obligados los demandantes a la simultanea restitución a la demandada de las obligaciones de deuda subordinada objeto de los presentes autos. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Valle y Don Clemente formularon demanda en la que solicitaron que se declarase la nulidad del contrato de compra de deuda subordinada celebrado con la demandada, por error en el consentimiento y error en el objeto, con restitución de las prestaciones con arreglo a la ley; y, subsidiariamente, la resolución de dicho contrato por incumplimiento contractual del deber de información y por impago de los intereses, condenándole al pago de 39.000 € más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que contrataron deuda subordinada con la demandada por un importe de 13.000.000 pesetas (78.131,57 €) durante los años 1993 y 1994 en diferentes bloques de pesetas en aquel momento. Los dos eran administrativos y los 78.000 € eran los ahorros de toda su vida, concretamente ésa es la cantidad que cobró el Sr. Clemente al ser despedido de la empresa en que trabajaba y a fuerza de insistir la ante la demandada lograron recuperar casi el 50 % de los 78.000 €, no accediendo la demandada a la devolución del resto, que es lo que reclaman. No tuvieron noticia de que tenían un problema con el consiguiente riesgo de perder el dinero hasta finales del año 2010, y desde luego, en el año 2011. Ambos son personas carentes de formación financiera y minoristas, según la clasificación de la LMV. La demandada vulneró la normativa bancaria por no proporcionar información clara y precisa cuando les ofreció el producto y les extendieron la libreta, pues no recuerdan ni siquiera haber firmado un contrato, se limitaron a adherirse al producto que se les ofrecía en base a un plan de intereses indicándoles que cuando quisieran podían recuperar el capital. Lo que se les dijo es que era un producto de renta fija, con una atractiva rentabilidad y liquidez inmediata, que podían recuperar el capital cuando quisieran y que el producto era muy seguro, sin conllevar riesgo alguno para sus ahorros. De otro modo, no hubieran aceptado este producto y nunca lo hubieran suscrito. No se les proporcionó información suficiente sobre los riesgos que asumían, ni se les hizo test alguno. Existió error en cuanto a lo que constituye el objeto del contrato, ya que manifestaron la directora de la oficina que intervino en la formalización la necesidad de poder disponer del dinero en un plazo determinado, y la deuda subordinada era por tiempo indefinido, lo que contravino su voluntad, sin que conste que tengan el perfil adecuado para este tipo de deuda, máxime cuando las anteriores inversiones se limitaron a depósitos de renta garantizados.

La demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar la caducidad de la acción porque la consumación del contrato en la compraventa se produce con el pago del precio por parte de la demandante y la incorporación al patrimonio de sus títulos, esto es, el 3 de marzo de 1994. Después, argumentó, en síntesis, que los actores eran titulares de obligaciones de deuda subordinada de la 1ª Emisión, que cotizan en el mercado de renta fija AIAF, y que ha sido a raíz de la situación financiera global por lo que se paralizó al no haber compradores para los títulos. La actora confunde el término 'perpetuo' con 'ilíquido', ya que se podían realizar de conformidad con las condiciones del mercado. La demandada no asumió la función de asesora financiera de la actora, y lo que hizo fue comercializar los productos, informando al cliente de sus condiciones, entre las que expresamente se incluyen los riesgos del mismo. La entidad le facilitó la documentación necesaria para contratar y fue asesorada debidamente, por lo que no pueden revertir la carga probatoria sobre el error. En todo caso, la actora ha estado gozando de los rendimientos de los productos contratados desde hace casi dos décadas. No se ha producido ninguna vulneración de la normativa bancaria, pues en el momento de la contratación no estaba en vigor la normativa MiFID. Además, los actores han procedido en varias ocasiones a la venta de obligaciones y periódicamente se han remitido los certificados de rendimientos a efectos fiscales, de donde resulta que el producto contratado eran títulos valores y no un depósito a plazo fijo. En definitiva, mediante el cobro de los cupones o la falta de reserva o salvedad a la compra de participaciones preferentes (quiere decir obligaciones de deuda subordinada), se extinguiría la acción de nulidad al quedar el contrato purificado de cualquier hipotético vicio que pudiera existir.

En cuanto a la acción de resolución contractual por incumplimiento, alegó que según la doctrina científica debe plantearse por hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato y de los hechos descritos por la actora se desprende que entiende que se produjeron al contratar, no con posterioridad.

La sentencia de primera instancia después de rechazar la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad y describir las características y regulación de las obligaciones subordinadas, considera que se tratan de productos complejos, sujetos a la LMV. Analiza la obligación de información que incumbía a la demandada, y razona, en síntesis, que no se prueba previa experiencia inversora de los actores, ni que la entidad bancaria les informara debidamente sobre las características de la inversión, y en especial, sus riesgos, por lo que resulta creíble su planteamiento de que buscaban un producto conservador, tipo depósito, y eso es lo que se deduce de los documentos aportados, de los que no puede atisbarse explicación alguna de que se tratara de obligaciones subordinadas. Tampoco prueba la demandada que entregase el folleto informativo de la emisión, ni informaba de que se trataba de un producto complejo y de elevado riesgo, por lo que considera que la voluntad de los demandantes al suscribir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciada por error, que fue esencial. También se razona que no cabe hablar de confirmación contractual, y termina declarando la nulidad de los contratos suscritos, por error, y condena a la devolución del capital invertido, 39.000 €, deduciendo de esa cantidad los intereses abonados por la entidad demandada, y condenándole al pago de los intereses desde la fecha de suscripción de las diferentes órdenes de compra.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento, es el contrato de compraventa de los títulos valores pero no el título valor en sí, por lo que la sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio. También alega que no estamos ante ningún contrato de tracto sucesivo, como afirma la sentencia, por ello debe estimarse la excepción de caducidad. En cuanto a la acreditación del vicio de consentimiento corresponde a quien lo alega, es decir, a la demandante, y en este caso, no se puede cuestionar que la demandante tenía a su disposición una libreta donde constaban reflejados todos los movimientos concernientes a los títulos, y recibía periódicamente información fiscal, es decir, conocía perfectamente lo que adquiría, y poseyó los títulos durante cerca de 20 años, amén de que su naturaleza jurídica y sus condiciones estaba publicada y registrada en la CNMV, no pudiendo invocar ignorancia. Considera que atendido el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición durante dos décadas se ha de aplicar la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado. Argumenta que la orden de compra es del año 2001 (sic), y por tanto anterior a la entrada en vigor de la nueva redacción de la LMV, y en virtud de la normativa entonces aplicable, recabó información concluyendo que el nivel de conocimientos de los actores era suficiente para la comprensión de las explicaciones que les facilitaron. Junto con la documentación relativa a la emisión, la entidad entregaba siempre copia de todas las órdenes de compra. Por último, considera que aun estimándose la demanda, existirían dudas de derecho importantes, que justificarían que no se le impusieran las costas.

Los actores se han opuesto al recurso.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Insiste la demandada en su recurso en la caducidad de la acción ejercitada porque lo que se está solicitando es la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y por tanto la acción de nulidad estaría caducada, en apoyo de lo cual cita diversas sentencias de Audiencias.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Con independencia de que el plazo establecido en el art. 1301 CC sea de caducidad o de prescripción, cuestión sobre la que la jurisprudencia ha sido vacilante, deberá rechazarse la excepción, puesto que en el supuesto de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del precepto.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el caso de autos, según alega los demandantes no conocieron las características de los productos financieros que había adquirido sino como consecuencia de las noticias que empezaron a aparecer a finales del año 2010.

Por tanto, no fue hasta ese momento, cuando por primera vez pudieron darse cuenta de la existencia del error, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, en fecha 3 de enero de 2013 , lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Antes de pasar a analizar las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso hacer alguna consideración sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad demandada en la fase previa a la firma de los contratos.

I. Naturaleza jurídica y normativa aplicable

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

I. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicables a las adquisiciones de los actores, producidas en el año 1994, según es de ver en la libreta aportada como documento nº 2 de la demanda.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado, pero como se ha visto, existía ya con anterioridad.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Comercialización de las obligaciones subordinadas. Infracción del deber de información.

No se ha discutido el perfil minorista y ahorrador, que no inversor, de los demandantes, y tampoco se discute que las obligaciones de deuda subordinada que adquirieron eran productos complejos que no tenían garantizada ni la percepción de los cupones, que dependía de la buena marcha de la entidad, ni siquiera la recuperación del capital, pues su comercialización se realizaba en un mercado secundario donde tenía que encontrarse un comprador, y donde el precio podía sufrir oscilaciones.

Se desconocen las concretas circunstancias en que se produjo la comercialización de las obligaciones de deuda subordinada adquiridas por los demandantes. En cualquier caso, y aunque el dato no tiene demasiada trascendencia atendida la naturaleza del debate litigioso, conviene precisar que, frente a lo que se alega en el escrito inicial, y se razona en la sentencia, no se ha probado que los actores adquiriesen las obligaciones de deuda subordinada que constituyen el objeto del procedimiento, en el año 1993, ni los documentos aportados como número 1 junto a la demanda son las órdenes de compra de dichas obligaciones subordinadas, sino los documentos contractuales de tres depósitos a plazo. El primero de ellos, de importe 4.000.000 pesetas, se contrató el día 13 de julio de 1993, y su vencimiento era el día 13 de enero de 1994; el segundo, por importe de 1.500.000 pesetas, se contrató el día 3 de febrero de 1994 y tenía fecha de vencimiento el día 3 de agosto de 1994; y, el tercero, de 1.000.000. pesetas, también se contrató el día 3 de febrero de 1994, y tenía igualmente, fecha de vencimiento el día 3 de agosto de 1994, según resulta de la simple lectura de los mismos.

El único documento de los obrantes en autos que refleja las adquisiciones de obligaciones de deuda subordinada es la libreta aportada como documento número 2 de la demanda. En ella aparecen diversas adquisiciones, entre los días 24 y 27 de octubre de 1994, que en su conjunto importan la cantidad de 13.000.000 pesetas, que es la alegada por los demandados.

Por otra parte, cuando en su demanda decían los actores que a fuerza de insistir a la demandada consiguieron recuperar la mitad de sus ahorros, se estaban refiriendo a las ventas de los valores llevadas a cabo el día 27 de noviembre de 2011, que reflejan los documentos números 137 a 141 de la demandada, y que, efectivamente, lo fue, en su conjunto, por un importe próximo al 50 % del capital inicialmente invertido.

Sentado lo anterior, y en relación con el tema principal sobre el que pivota el litigio, que es la información proporcionada a los demandantes cuando adquirieron las obligaciones de deuda subordinada, lo cierto es que no consta que se proporcionase ninguna información sobre su verdadera naturaleza y riesgos, o lo que es peor, si alguna se proporcionó fue una información errónea, si nos atenemos a la declaración de Don Jose María , que era entonces director de la sucursal donde adquirieron los valores los actores.

El testigo, que manifestó no recordar en concreto esta contratación, declaró que siempre se explicaba que existía un mercado secundario donde se podía recuperar el dinero con celeridad y que se trataba de valores de la propia entidad, sin que nunca llegase a pensar que pudiera pasar lo que pasó, en referencia al cierre del mercado secundario y la intervención de la entidad, pues el mercado secundario había funcionado siempre muy bien con ese producto y en aquella época no había habido nadie que hubiera perdido ni una peseta.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante casi 20 años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que las condiciones de la emisión estuvieran publicadas por la CNMV en nada obsta al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

QUINTO. Nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban que estaban contratando productos con liquidez inmediata, es decir, que podían recuperar su dinero cuando quisieran, y además que eran muy seguros, no conllevando riesgo alguno, es decir, similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada informase a los actores de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas que suscribieron. Además, el hecho de que se les entregase una libreta en la que se iban haciendo los apuntes referentes a las mismas, de forma similar a la de un depósito, pudo hacerles pensar que, efectivamente, se trataba de un producto similar a un depósito. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al contratar las obligaciones subordinadas estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante, al no apreciarse la existencia de las dudas de derecho a que alude en su recurso ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.