Sentencia Civil Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 651/2014 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 651/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 GAVÀ

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 13/2013

S E N T E N C I A Nº 151/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 13/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Gavà, a instancia de D. Leoncio , representado por la procuradora DOÑA ENCARNACION PEREZ NOFUENTES y dirigido por la letrada DOÑA ISABEL DOMINGO ALONSO, contra DOÑA Mónica , representada por la procuradora DOÑA ESTIBALIZ RODRIGUEZ ORTIZ DE ZÁRATE y dirigido por el letrado D. JUAN JOSE RUBIÑO ROMERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de noviembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Debo acordar y acuerdo DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de Leoncio contra Mónica .Procede la imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la resolución recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 6 de noviembre de 2.013 recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 13/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gavá, desestima íntegramente la demanda formulada por Don Leoncio contra Doña Mónica , mediante la que se interesaba la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 21 de octubre de 2.009 , concretamente de las medidas referentes a la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio formado por los litigantes, así como de la pensión de alimentos establecida a favor de la referida hija.

Frente a esta resolución, el demandante Sr. Leoncio , interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba al constar acreditado que han variado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes cuando pactaron un régimen de guarda unilateral a favor de la madre, y solicita que se establezca la Guarda y Custodia compartida de la menor. En segundo lugar se impugna por el recurrente el pronunciamiento relativo al pago de las costas originadas en la primera instancia.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-En la forma que ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, solicita el recurrente que se establezca una GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA de la hija menor Asunción , nacida en fecha NUM000 de 2.004, por ambos progenitores, dejando sin efecto la guarda individual establecida a cargo de la madre por la sentencia de divorcio de 21 de octubre de 2.009 .

Por lo se refiere a la modalidad de custodia, se debe señalar que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren y condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Por lo que se refiere a la custodia compartida solicitada por el padre de la menor, se ha de considerar que este tribunal comparte plenamente el criterio jurisprudencial que invoca el recurrente (por todas y por su claridad, la STS 22.7.2011 ), de que el sistema que mejor garantiza la estabilidad de los hijos tras el divorcio es el ejercicio conjunto de la custodia, en consonancia con la reforma del Código Civil y de la LEC producida por la Ley 15/2005, como la operada por la Llei 25/2010 del Parlament de Catalunya.

No obstante, en la aplicación de la doctrina al caso concreto el juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, y la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante.

Para el establecimiento de la custodia compartida las circunstancias a ponderar, de carácter objetivo, son entre otras: a) la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; b) el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, colegio, amigos o ciudad o barrio; c) la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; d) el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; e) la garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores; f) que quede deslindada la idoneidad de la custodia con el afán por la obtención de réditos materiales, como el uso de la vivienda o la percepción de pensiones. Extremos todos ellos que han de ponerse en relación con lo establecido en el artículo 233-11.1 del C.C .cat.

En el caso de autos se alega por el recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, puesto que entiende que consta probado el cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento por las partes cuando pactaron la guarda individual de la menor a cargo de la madre, debido de forma fundamental al cambio de domicilio del padre y la edad de la menor, sin embargo, debe tenerse en cuenta no solamente ese cambio que se alega por el recurrente sino además que el régimen de guarda que se solicita es el más adecuado y beneficioso para la menor, por lo que ha de procederse en consecuencia al estudio del caso concreto.

El matrimonio formado por los ahora litigantes quedó disuelto por sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de fecha 21 de octubre de 2.009, mediante la que se aprueba el Convenio Regulador firmado por las partes, donde se establecía que se atribuía a la madre la Guarda y Custodia de la hija menor de edad llamada Asunción , nacida en fecha NUM000 de 2.004 (en la actualidad cuenta con 11 años de edad).

La menor Asunción , consiguientemente vive con la madre en Gavá, y en la actualidad tiene un nuevo hermano, con el que convive en el domicilio materno. La menor viene siendo tratada desde el mes de julio de 2.009, como consecuencia de las dificultades adaptativas ante la situación de los padres y su inminente separación, poniendo de manifiesto la Terapeuta de Asunción en el Informe aportado a las actuaciones y en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, que hace cuatro años que la menor Asunción viene sufriendo como consecuencia de esa situación, y que en este momento se encuentra mejor y que la relación con su nuevo hermano (hijo de su madre) le ha venido muy bien porque ha venido a fortalecer la estructura de familia. Precisa la Sra. Lidia (Psicóloga autora del Informe aportado a las actuaciones), que a la primera consulta acudieron tanto el padre como la madre, pero que posteriormente durante cuatro años ha sido la madre la que siempre ha llevado a la menor y la que ha abonado sus honorarios.

Por lo que respecta a la situación del padre, además de la inexistente relación con la madre de la menor que se pone de manifiesto en la Vista celebrada en la primera instancia, llama de forma poderosa la atención su insistencia en ocultar cual es su verdadero domicilio, así como que la situación real no sea comunicada a la madre de la menor, lo que pone de manifiesto la realidad de la afirmación de la madre sobre la inexistente comunicación entre los padres de la menor y de forma fundamental por parte del padre. En la vista celebrada en la primera instancia manifiesta que se encuentra empadronado en Viladecans y que cuando está con su pareja es en Barcelona, poniéndose de manifiesto (Informe de detective Privado e interrogatorio de la testigo Doña Serafina ) que en Viladecans viven sus padres y que el Sr. Leoncio lo hace en el domicilio de su pareja actual, sin perjuicio de las vivstas que realiza, sobre todo cuando está con la menor, al domicilio de sus padres.

Por lo que respecta a la disponibilidad de tiempo para dedicarlo a la familia, la demandada Sra. Mónica en la actualidad vive con su pareja y sus hijos ( Asunción y el menor nacido de su relación actual), tiene trabajo y lo tiene totalmente adaptado para poder atender a los menores, así, trabaja mañanas y tardes, pero entra a trabajar una vez que deja a los menores en el Colegio, finaliza para recogerlos y vuelve por las tardes hasta las 17 horas que recoge a los menores del Centro escolar.

No sucede lo mismo respecto al trabajo del Sr. Leoncio , ya que trabaja en tres turnos diferentes de mañanas, tardes y noches, disfrutando después de un periodo de descanso, pretendiendo que se adapte el régimen de estancias de la menor a su jornada laboral.

Es preciso resaltar que en lo que se refiere a la guarda y custodia se ha de asegurar que la opción que se adopte es la mejor para el hijo menor, y en este aspecto de la prueba practicada en la primera instancia se concluye que la menor Asunción tiene como referente vital para la organización de su vida a la madre, lo que no sucede con la figura paterna, que si bien es cierto que cumple con las obligaciones derivadas de sus responsabilidad parental, no se implica en la formación de la menor contribuyendo con la labor que realiza la madre.

Se ha de tener en cuenta que la custodia compartida no puede ser concebida como un premio o una recompensa para uno de los progenitores o una reprobación para el otro. La decisión ha de ser adoptada sobre la base del interés del menor. El recurso, en consecuencia, en este punto debe ser desestimado.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la necesidad de desestimar la demanda formulada, tanto en lo que respecta a la petición principal como en lo referente a la petición subsidiaria en la forma realizada en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, ya que el motivo de la desestimación no solamente es referente a la distribución de tiempos que se realiza por el demandante, sino porque no resulta procedente en el presente caso, en atención al interés de la menor, el establecimiento de una Guarda y Custodia compartida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.-Sobre las costas originadas en la primera instancia.

La condena en costas en la primera instancia se regula en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil estableciendo el criterio del vencimiento en su apartado 1, que es la norma general, si bien puede enervarse cuando 'el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Consecuencia de ese principio del vencimiento, es que cuando se estiman parcialmente las pretensiones, cada parte debe asumir sus propias costas y las comunes por mitad, es decir, no hay condena en costas, pero establece también una excepción, que una de las partes hubiera litigado con temeridad.

Y sólo en el caso de vencimiento temprano, es decir, cuando no llega a sustanciarse el procedimiento, porque el demandado se allane a la demanda antes de contestarla, el art. 395 de la LEC establece que no procede la condena en costas, con la misma excepción de la temeridad o mala fe en el demandado.

Ciertamente, los Tribunales a la hora de resolver sobre la imposición de costas en los casos de nulidad, divorcio o separación o en el primer proceso para regular la guarda y custodia de las parejas que pasan a hacer vida separada, siguen por norma general el criterio de no imposición de costas, y ello por dos razones, con sustento legal. En primer lugar, porque normalmente la pretensión principal relativa al estado civil se estima y ello ya comporta una estimación parcial y en consecuencia la aplicación del criterio establecido en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y en segundo lugar, porque las consecuencias de las crisis familiares, cuando afectan a los hijos menores están bajo el principio de orden público y por lo tanto el Tribunal debe resolverlas sin sujetarse a la pretensión de la parte ( art. 751 LEC ), pudiendo incluso solicitar prueba de oficio ( art. 752 y 770 LEC ), lo que lleva a valorar que cualquiera que sea el pronunciamiento que recaiga no lo es como consecuencia de la petición, sino de la necesidad de resolver en beneficio del menor y en tal caso, no procede hablar de vencedores ni vencidos.

Ahora bien, cuando se está pretendiendo una modificación de las medidas ya adoptadas en una sentencia anterior, la pretensión puede ser totalmente rechazada, como en el presente caso. En tales supuestos, 'las excepciones son las dudas de hecho o de derecho, o alguna otra por analogía, como la revocación, modificación o integración de oficio de alguna medida por parte del tribunal (si el tema es, efectivamente, de derecho no dispositivo), pero la naturaleza misma de las cuestiones, como tal, no puede admitirse con la consecuencia de ausencia universal de condena en costas' ( SAP Barcelona, Sección 12, de12 de abril de 2012 )

En todo caso el proceso de modificación de medidas comporta que quien lo insta deba ajustarse a lo previsto en el art. 775 LEC , es decir, que debe probar que han variado sustancialmente las circunstancias y si dicha prueba no se produce, o sobre la prueba llevada a cabo no han existido dudas fácticas o valorativas y la demanda se desestima, debe aplicarse el principio del vencimiento, previsto en el art. 394.1 de la LEC

Este motivo del recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, ya que no se plantean serias dudas de hecho ni de derecho respecto a la procedencia de atribuir a la madre demandada la Guarda y Custodia de la menor, y consiguientemente de la desestimación de la demanda inicial de las presentes actuaciones, en virtud de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimándose en su integridad el recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Leoncio , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2.013, recaída en la primera instancia en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas nº 13/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gavá , seguidos contra DOÑA Mónica , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.