Sentencia Civil Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 308/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 151/2016

Barcelona, 18 de febrero de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 308/2015

Guarda y Custodia Contencioso Nº 315/2013

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona

Apelante: Ángel Daniel

Abogado: Raquel Duran Diez

Procurador: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez

Apelado: Ascension

Abogado: Ana Maria Lopez Herraiz

Procurador: Angel Joaniquet Tamburini

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 30.12.2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: En atención a lo expuesto procede establecer las siguientes medidas y disposiciones en relación con los menores Eleuterio y Gervasio ante la falta de convivencia de sus progenitores:

1º) la potestad parental de los mismos seguirá siendo compartida por ambos progenitores, atribuyéndose su guarda cotidiana a la madre (en tanto el padre no disponga de vivienda en los términos dichos) sin perjuicio del régimen de estancia y relación padre-hijos que libremente acuerden entre el padre y la madre en cada momento.

De forma subsidiaria y para el caso de que no consigan un acuerdo al respecto, se establece que el padre tendrá a los menores bajo su guarda en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, así como todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que los llevara al domicilio materno.

Las estancias de fines de semana se prolongarán a los viernes anteriores o lunes siguientes al fin de semana en cuestión, en el caso de que los mismos sean festivos, así como en los llamados 'puentes'.

Los días festivos intersemanales se repartirán alternativamente entre padre y madre, como hasta ahora. En caso de que el día festivo intersemanal corresponda al padre, recogerá a los hijos a las 10 horas en el domicilio materno reintegrándolos en el mismo a las 20 horas. Si este festivo fuese un miércoles o un viernes, la estancia con el padre del martes o del jueves será con pernocta.

También la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad correspondiendo el primer turno en los años impares al padre y en los pares a la madre y viceversa el segundo turno. En Navidad el primer período irá desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre a las 18 horas, y desde esta última fecha hasta el día anterior a la entrada del colegio a la vuelta de las vacaciones, a las 20 horas. En semana Santa el intercambio se producirá el miércoles Santo a las 20 horas. Las vacaciones de verano se dividirán en seis turnos siendo el primero desde el último día del curso escolar a la salida del colegio hasta el día 30 junio a las 20 horas, del segundo al quinto los meses de julio y agosto por quincenas, y el sexto desde el 31 agosto a las 20 horas hasta la entrada en el colegio el primer día del curso escolar; correspondiendo los turnos 1, 3 y 5 en los años impares al padre y en los pares a la madre y viceversa los turnos 2, 4 y 6.

Tras un período vacacional corresponderá iniciar las alternancias de fines de semana a aquel progenitor que no hubiese pasado junto al menor la última parte del período vacacional.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que con carácter general o en circunstancias puntuales puedan adoptar ambos progenitores al respecto.

Ambos progenitores podrán mantener contacto telefónico o por Internet con sus hijos cuando no los tengan en su compañía entre las 20'30 y las 21 horas.

En el caso de variar las circunstancias de vivienda del padre deberá presentar una demanda de modificación de efectos de sentencia en la que solicite medidas provisionales en relación con el cambio de guarda de sus hijos a fin de poder valorar la nueva situación residencial así como las circunstancias personales de sus hijos.

2º) el Sr. Ángel Daniel contribuirá a los alimentos de sus hijos con una pensión de 800 ? mensuales desde enero de 2014 a mayo de 2014, y de 900 mensuales a partir de junio de 2014 si la Sra. Ascension no tuviese ingresos de al menos 600 ? al mes; si los hubiera tenido la pensión continuará siendo de 800 ? mensuales, que pasarán a 650 al mes cuando sus ingresos sean de al menos 1000 ? mensuales; así como en los dos primeros casos el 75-25% padre-madre de los gastos extraordinarios y de las actividades extraescolares en cuya realización exista acuerdo de ambos y en el tercer caso el 60-40% padre-madre de éstos costes. En caso de discrepancias entre ambos deberán acudir a un proceso ejecutivo para la concreción de la pensión en atención a las circunstancias laborales de la madre, partiendo del supuesto de que la pensión mínima será de 650 ? mensuales. En el supuesto de que las circunstancias laborales de la madre sean distintas a las aquí previstas o de que varíen las del padre, deberán acudir a un proceso de modificación de efectos de esta sentencia.

La cantidad que finalmente corresponda se actualizará anualmente conforme a los incrementos del I.P.C. de Barcelona y deberá abonarla dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente bancaria designada por la madre, la cual hará frente al pago del colegio y comedor escolar de los hijos.

3º) se otorga el uso del domicilio familiar a la Sra. Ascension mientras tenga la guarda de sus hijos, considerándola también el interés más necesitado de protección actualmente.

Cada uno deberá hacer frente a las cuotas hipotecarias conforme al título de constitución del crédito. La señora Ascension deberá atender a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar cuyo uso se le otorga, incluidos los de comunidad ordinaria y suministros, y los tributos y las tasas de meritación anual conforme al artículo 233-23 del CCC.

4º) se acuerda la división de la cosa común respecto de los bienes que ostentan ambas partes en copropiedad, sin perjuicio de la liquidación de los mismos en su momento conforme a lo indicado en el fundamento jurídico segundo.

No procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas procesales. '

En relación a la anterior sentencia se dictó Auto de fecha 9.2.2015 cuya parte dispositiva es la siguiente: 'En atención a lo expuesto procede modificar el apartado 4º) del FALLO de la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 en el sentido de que donde dice: ' se acuerda la división de la cosa común respecto de los bienes que ostentan ambas partes en copropiedad , sin perjuicio de la liquidación de los mismos en su momento conforme a lo indicado en el fundamento jurídico segundo2, DEBE DECIR: 'se acuerda la división de la cosa común respecto de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y que ostentan ambas partes en copropiedad, sin perjuicio de la liquidación de la misma en su momento conforme a lo indicado en el fundamento jurídico segundo'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16/02/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia en la que se ha establecido la guarda materna de los hijos comunes, con atribución de la vivienda familiar a la madre por razón de la guarda y al tiempo se ha fijado para lo que aquí interesa una pensión de alimentos con cargo al padre progresiva, tal y como se recoge en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por parte del Sr. Ángel Daniel . El apelante muestra su disconformidad y por lo tanto recurre los pronunciamientos relativos a la guarda de los hijos y el régimen de visitas, el uso del domicilio familiar y los gastos de los menores en relación con la cuantía de la pensión de alimentos establecida.

En el suplico del escrito de recurso interesa 1º.-se establezca la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores de edad en la forma establecida en el plan de parentalidad que acompaña a su demanda reconvencional, 2º.-que se establezca el uso compartido de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 , subsidiariamente que se declare habitable la sita en RONDA000 y 3º.- Por último interesa se reduzca el gasto de los menores en 550 euros /mes y se establezca que la contribución de ambos progenitores a los gastos ordinarios extraordinarios y extraescolares sea en la proporcion de 50% a al vista de los actuales ingresos de ambos progenitores.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso e interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Modelo de Guarda.

La sentencia apelada cita la normativa aplicable y valora en conjunto la prueba practicada, con específica remisión a lo resuelto en el auto de medidas y concluye que en este caso y momento se mantienen en esencia todas las circunstancias ya valoradas por lo que estima que no procede fijar un régimen de guarda compartida. Adiciona que el piso al que ha pasado a residir el padre no reune condiciones para la estancia de los hijos de manera cotidiana.

El auto de medidas provisionales de fecha 27 de junio de 2013 al que se remite la sentencia apelada razona sobre el particular que ' se considera que la dedicación de ambos progenitores ha sido parecida ya que los dos han compaginado su cuidado con sus respectivas ocupaciones laborales, por ello no se aprecia ningún obstaculo para acordar en su día , cuando el padre tenga resuelto el problema de la vivienda , una custodia compartida por semanas alternas de viernes a viernes(...) en tanto el padre no disponga de vivienda donde poder acoger a sus hijos en la vida cotidiana, los menores permanecerán bajo la guarda de la madre y residiendo en la que ha sido vivienda familiar, sin perjuicio de la patria potestad compartida y del régimen de relación con su padre que se fijará en la parte dispositiva'.

El Sr. Ángel Daniel denuncia la infracción de los artículos 233-10 y 233-11 CCC aunque no los cita expresamente. Centra su recurso y por lo tanto su discrepancia con la resolución dictada en la valoración que se ha hecho de las condiciones de la vivienda que ocupa.

Sostiene que la vivienda es habitable como lo acredita la cédula de habitabilidad que ha sido expedida y que acredita su idoneidad como vivienda. Añade que según la escritura aportada es una vivienda que cuenta con tres dormitorios, recibidor, cocina y lavabo y tiene una superficie de 32 m2. Añade por último que los dos progenitores son aptos para atender las necesidades diarias de los hijos y estima que no existen motivos reales para no establecerla.

Este tribunal comparte la decisión tomada en la sentencia apelada aunque no participa enteramente de su razonamiento principal.

Los hijos de ambos Gervasio y Eleuterio nacidos en NUM000 de 2005 y NUM001 de 2008 cuentan en la actualidad con 11 y 8 años respectivamente.

En el auto de medidas de julio de 2013 se observó que el único obstáculo para establecer una guarda compartida era la inexistencia de un espacio adecuado para los hijos cuando estaban con su padre. Este había salido del domicilio familiar, tenía la vivienda de la Ronda alquilada y su idea incial era residir en la vivienda materna.

Al tiempo del dictado de la sentencia apelada , diciembre de 2014 el Sr. Ángel Daniel reside en la vivienda de la RONDA000 anteriormente alquilada, que adquirió en el año 2013 y que cuenta de 32 m2. La descripción de la escritura pública indica que cuenta con tres dormitorios, pasillo, recibidor cocina y WC. Las fotos de los autos y las posteriormente aportadas. hay que valorarlas.

Ciertamente la vivienda paterna de RONDA000 , es de escasas dimensiones pero de todas las fotografías aportadas singularmente las acompañadas al escrito de recurso no puede concluirse que no sea idónea para la convivencia con los dos hijos.

En cualquier caso, y como sostiene la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, no es el lugar donde vive el padre el único factor a tener en cuenta.

El artículo 333-11 recoge o enumera hasta siete criterios de decisión para la adopción de un sistema de guarda concreto. Y no es una enumeración cerrada. Lo importante es que todos los parametros de decisión deben valorarse bajo el prisma del superior interés del menor porque el mejor modelo de guarda y el que deberá preferirse será aquel que mejor protega el interés de los hijos y les procure o garantice un mayor bienestar.

Y en este supuesto si bien no se cuestionan las aptitudes de ambos progenitores para ejercer adecuadamente las funciones parentales, existen otras circunstancias de importancia, como lo son la mayor vinculación afectiva con la madre y la familia materna, la dinámica previa a la ruptura con una mayor dedicación materna, las concretas condiciones personales de los hijos y su estado emocional.

Respecto a esta última merece ser destacado que el Sr. Ángel Daniel ha acompañado a su petición un informe psicológico en el que se ha estudiado la vinculación de los dos hijos con su padre y tambien se ha descrito cual era su situación emocional al tiempo de la emisión del informe, 23 de mayo de 2013. Del informe se desprende un estado de fragilidad o vulnerabilidad en ambos hijos en el momento inicial de la crisis. Dice la psicóloga que ambos demandan a sus padres el cese de la tensión y conflicto que perciben en los padres y que viven con angustia esta situación. Los dos hijos sufren los efectos negativos de la situación familiar. Eleuterio en concreto presenta enuresis y agresividad. ( folio 142)

En este momento, cuando han pasado casi tres años, ignoramos el impacto emocional en los menores que podría derivarse del cambio de organización de su día a dia pasando a residir de forma alterna y por semanas con los dos progenitores. Es cierto que en ese informe se destaca que alejar al padre del día a día de los menores no asegura una mejora de la sintomatología y estado emocional de los hijos pero tampoco se asegura lo contrario. Desde la perspectiva del superior interés del menor y con los elementos de decisión con los que se cuenta se estima procedente mantener el modelo de guarda materna al no apreciarse la infracción de los artículos 233-11 y 211-6 CCC.

TERCERO.- Derecho de uso de la vivienda familiar.

La sentencia apelada acuerda atribuir la vivienda familiar de titularidad conjunta a la madre por razón de la guarda si bien alude a continuación a la mejor posición económica del padre y a la situación de mayor necesidad de la Sra. Ascension .

Solicita el recurrente que el uso del domicilio familiar le sea atribuido a ambos progenitores en el modo establecido en la demanda reconvencional a la que se remite.

En ella expresamente indica que la vivienda familiar será la vivienda habitual de ambos progenitores de manera indistinta durante los periodos en los que estos ejerzan la guarda y custodia de los hijos comunes.

Su petición está directamente vinculada a la guarda compartida en la forma expuesta. Solo por esta razón debería rechazarse la petición del recurso.

A efectos meramente dialécticos puede decirse que:

El derecho atribuido conforme a la previsión legal es el derecho de uso, tiene una finalidad de tutela y de protección de intereses familiares y concede a su titular la facultad de usar y ocupar, exclusivamente, como residencia la que fuera vivienda familiar, con su ajuar. Conforme a la previsión legal se atribuye exclusivamente el uso, no cabe la constitución de un derecho real de usufructo (TSJC 28 de enero de 2013).

El beneficiario de la atribución es el conviviente únicamente, por razón de la guarda y hasta que cese ésta ( artículo 234-8 CCC).

Las normas de atribución del derecho de uso, a falta de acuerdo entre los progenitores y en supuestos de guarda compartida no contemplan esta posibilidad.

La regla establecida en el artículo 233-20.3 CCC para los casos de guarda compartida o distribuida entre los progenitores aplicable a las uniones estables ex artículo 234-8 CCC, es la atribución al cónyuge más necesitado de protección. Con la formulación de este criterio el legislador no contempla la modalidad de distribución temporal del uso o custodia de nido de pájaro, sistema que en la práctica se ha evidenciado inidónea - como medida definitiva- al exigir la disponibilidad de hasta tres domicilios distintos y ser difícilmente compatible con la formación de nuevas familias. La Sentencia del TSJC de 5 de septiembre de 2008 la ha rechazado por ser una incomodidad para todos, amén de una fuente segura de conflictos.

De seguirse el criterio legal y a la vista de la situación económica de ambos progenitores sería, en los momentos en que se efectuó la atribución, la Sra. Ascension la que estaría en situación de mayor necesidad pues ingresaba aproximadamente un tercio de lo que percibía el Sr. Emiliano .

Por lo que procede desestimar el motivo que se examina en su formulación principal y tambien en la subsidiaria por no ser este procedimiento el adecuado para declarar la idoneidad o habitabilidad de una vivienda.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

La sentencia apelada analiza con detalle la capacidad económica de cada uno de los progenitores y fija en la forma expuesta en la parte dispositiva la pensión de alimentos para cubrir los gastos ordinarios de los hijos comúnes.

El Sr. Ángel Daniel denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a sus ingresos, los de la Sra. Ascension y los gastos de los menores.

El Sr. Emiliano discrepa y considera acreditado que por su trabajo de autónomo para las empresas TELEURGE SL y TECNIAISISTENCIA SL únicamente percibe unos 1100 euros. Afirma que carece de cualquier otra fuente de ingresos. Y sus gastos ; recibo de autónomos , 50% cuota hipotecaria, gastos de material para su trabajo y pensión de alimentos para los hijos suponen unos gastos mensuales que superan los 1500 euros.

Añade que la Sra. Ascension sigue percibiendo el mismo sueldo pero sin contrato y que los gastos de los hijos suponen 550 euros al mes y no 1090 euros que dice la sentencia.

No podemos compartir sus consideraciones y sí en cambio debe ser confirmada la conclusión alcanzada en la instancia por apreciarse correcta la valoración de la prueba que se efectúa en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida.

El recurrente es técnico de reparación de calderas y calentadores, mantenimiento y reparación de aparatos de gas y otros recurrente trabaja como autónomo. Sus ingresos proceden fundamentalmente de dos empresas. La documental aportada y a la que se remite basicamente el apelante debe ser valorada en conjunción con las declaraciones del Sr. Emiliano en el acto de la vista donde admitió que siempre había ganado el triple que la Sra. Ascension y que gracias al rendimiento de su actividad profesional siempre había contribuido en mayor medida a los gastos derivados de la convivencia y a los de los hijos comunes.

Es por lo tanto acertada la conclusión a la que llega la sentencia apelada cifrando en unos 3000 euros/mes los ingresos del Sr. Emiliano por razón de su actividad profesional.

Además debe tenerse en cuenta que el Sr. Emiliano es titular de tres motocicletas y de una furgoneta mercedes adquirida en diciembre de 2013 como indica la sentencia apelada por 26.000 euros, tras la venta del barco por unos 15.000 euros.

Y tambien que el Sr. Emiliano es cotitular además de la vivienda familiar, de un piso estudio en C/ DIRECCION001 por el que cobran 600 euros/mes de alquiler y de la vivienda adquirida en el año 2013 sita en la RONDA000 .

De la documental aportada por el Sr. Ángel Daniel se observa tambien que a titulo de herencia relicta en el 2005, es propietario junto a sus hermanos de dos viviendas en Reus y Tarragona, una plaza de parking en Reus, dos mitades de dos locales destinados a garaje en Tarragona y Valls, tres mitades de fincas rusticas en El Perelló y dos mitades de Fincas Rusticas en el Falset. Así como fondos y cuentas corrientes por un valor de 120.000 euros recibidos en el 2006.

La madre como indica la sentencia apelada terminó su contrato con la agencia Pal GESTION SL en diciembre de 2013 y de enero a junio de 2014 percibio una prestacion de desempleo de 620 euros/mes y desde junio se le acabó el paro. La documental admitda en esta alzada y en concreto de la consulta telematica realizada se observa que desde julio de 2014 hasta diciembre de 2014 ha cobrado el subsidio de desempleo ( ayuda familiar ) a razon de 426 euros/mes. La empresa LOLITAS B AND B no existe ni consta que tenga ingresos derivados del alquiler de apartamentos turisticos como el Sr. Emiliano alegaba en su escrito de recurso.

Los hijos acuden al centro concertado de los Maristas de Les Corts. Y si bien las necesidades de un hijo pueden llegar a ser ilimitadas, sus gastos ordinarios mensuales comprendidos en la pensión de alimentos pueden estimarse en los 1200 que indica la sentencia apelada adicionando el gasto de la ropa de deporte , libros y material escolar que en el auto de medidas se computaron a parte.

Atendidos los ingresos de la madre y las necesidades de los hijos asi como los gastos que ambos deben afrontar respectivamente - siendo el común más importante el pago de la hipoteca de la vivienda familiar y la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la madre hasta el cese de la guarda, se estima ponderada la cuantía fijada en la sentencia apelada, maxime cuando en el recurso solo se cuestiona la pension de modificarse el sistema de guarda y establecerse de modo compartido.

QUINTO.- El recurso se desestima si bien dadas las dudas fácticas que pudieran concurrir sobre la medida de guarda apelada , no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Daniel contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 51 Barcelona en autos de Guarda y custodia contencioso núm. 315/2013 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.