Sentencia Civil Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 267/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00151/2016

N10250

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

JGB

N.I.G.16078 41 1 2013 0001794

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2013

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 III FASE

Procurador: SUSANA PEREZ LANZAR

Abogado: DANIEL ANTONIO MATANZA CAVERO

Recurrido: PROMOCIONES GONZALEZ S.A., Gumersindo , AKISTA S.L.L. , CERAMICAS NUESTRA SEÑORA LA OLIVA , Prudencio , Jesús María

Procurador: SONIA MARTORELL RODRIGUEZ, MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO , , MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO , YOLANDA SEGOVIA RUBIO , YOLANDA SEGOVIA RUBIO

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 267/2015

Juicio Ordinario nº 307/2013

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción (UPAD) nº 1 de Cuenca

SENTENCIA NUM. 151/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE (ACCTAL):

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE MARIA ESCRIBANO LACLERIGA

Dª MARIA VICTORIA OREA ALBARES.

En la ciudad de Cuenca, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 345/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción (UPAD) nº 1 de Cuenca y seguidos a instancia deCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 III FASE,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Pérez Lanzar y asistida por el Letrado D. Daniel Antonio Matanza Cavero, contraPROMOCIONES GONZALEZ, S.A,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Martorell Rodríguez y asistida por el Letrado D. Iván López García, y en calidad de intervinientes,D. Prudencio y D. Jesús María , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Segovia Rubio y asistidos por el Letrado D. Lucas Hornillos Mejón;D. Gumersindo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª. María Josefa Herráiz Calvo y asistido por el Letrado D. Luis Miguel Sequí Muñoz,CERAMICAS NUESTRA SEÑORA DE LA OLIVA, S.A,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Josefa Herráiz Calvo y asistida por el Letrado D. Javier Galindo Sánchez;AKISTA, S.L.L, representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y asistida por el Letrado D. Justo Vázquez Rodríguez; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 III FASE, y de impugnación de la sentencia deducida por la representación procesal de PROMOCIONES GONZALEZ, S.A, contra la sentencia de veintinueve de junio de dos mil quince , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó, Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción (UPAD) nº 1 de Cuenca y su Partido, sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil quince , cuyo Fallo presenta el siguiente tenor:

'Estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª. Susana Pérez Lanzar en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 III FASE, debo condenar y condeno a PROMOCIONES GONZALEZ, S.A a que paguen a la actora la suma de OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CO NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (8.338,94) con el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la de la sentencia y desde la misma y hasta su completo pago dicho interés incrementado en dos puntos. No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 III FASE recurso de apelación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando de la Sala se dicte sentencia por la que, revocando la de primera instancia ,se condene a los demandados a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos de construcción de suerte que se entregue el residencial en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que debería haber tenido de no haberse construido viciosamente, para lo que se confeccionará a costa de los demandados un proyecto e reparación íntegra por un técnico competente en los términos establecidos en los hechos quinto y sexto de la presente demanda y todo ello con imposición de las costas procesales.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido el preceptivo traslado a la contraparte, por la representación procesal de PROMOCIONES GONZALEZ, S.A se dedujo oposición al recurso de apelación y se impugnó la resolución recurrida interesando la desestimación de la demanda

CUARTO.- Conferido traslado de la impugnación a la parte apelante, por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 III FASE se interesó su desestimación

QUINTO.-IVIVRecibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el Rollo º 267/2015, turnándose Ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de la parte actora -COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 III FASE- contra la sentencia dictada en la instancia invocando, en esencia, la incongruencia 'extra petita' de la sentencia dado que se resuelve sobre algo distinto a lo pedido en la demanda rectora -acción de reparación por defectos en la construcción- mientras que en la resolución judicial se condena a una determinada cantidad dineraria.

Solicita, en consecuencia, se estime la demanda rectora y se condene a la entidad PROMOCIONES GONZALEZ, S.A a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos de construcción de suerte que se entregue el residencial en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que debería haber tenido de no haberse construido viciosamente, para lo que se confeccionará a costa de los demandados un proyecto e reparación íntegra por un técnico competente en los términos establecidos en los hechos quinto y sexto de la presente demanda.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la entidad PROMOCIONES GONZALEZ, S.A se deduce oposición al recurso de apelación sosteniendo, en esencia, que no concurre vicio de incongruencia en atención a los términos de su cuantificación y valoración.

Por otro lado, impugna la sentencia reproduciendo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y considera que la demanda rectora conculca lo preceptuado en el artículo 219 de la LEC que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación dado que, a su entender, la parte actora pidió en la demanda la reparación 'in natura', sin bien ha dejado indeterminado el contenido de las reparaciones y articuló la pretensión de condena al pago de los costes de reparación sin fijar cantidad concreta.

TERCERO.-Dice el Tribunal Constitucional, en una reiterada y consolidada doctrina, que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( STC 218/2004, de 29 de noviembre , por todas).

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo ; 114/2003, de 16 de junio ; ó 174/2004, de 18 de octubre ; entre muchas otras).Al respecto, recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo , hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

Por lo que respecta a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, conforme a la doctrina emanada al respecto de la Sala Primera del Tribunal Supremo los requisitos de claridad y precisión de la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido, siendo que para cumplir este requisito formal basta con que la demanda indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado, siendo en la suplica de la demanda en donde, con la claridad y precisión necesaria, deben formularse las pretensiones objeto de la discusión ( SSTS de 18 de febrero de 2002 , entre muchas otras). Así las cosas, es llano que la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda entronca de modo directo con el derecho (constitucional) de defensa, en el sentido de que la parte demandada debe conocer desde el momento inicial del proceso las concretas pretensiones que contra ella se dirigen y las causas por las que esa pretensión se formula contra ella.

CUARTO.- Expuesto cuánto antecede, nos encontramos en disposición de resolver las cuestiones planteadas en el recurso y en la impugnación de la sentencia.

En el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración, la sentencia de instancia conceda algo distinto de lo solicitado en la demanda rectora y en el curso del procedimiento y ello por cuánto, ejercitándose una acción de reparación 'in natura' tanto por defectos en la construcción -en calidad de promotor- como por incumplimiento de las obligaciones contractuales -como comercializador de las viviendas-, se condenó a la entidad promotora a abonar a la actora una suma de dinero, y como quiera que -como afirma el TS- en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción al acreedor en forma específica ( STS 13 de julio y 10 de octubre de 2005 ), es por todo ello que se revoca el pronunciamiento recurrido para adecuarlo a lo solicitado en la demanda rectora y reiterado en el recurso de apelación.

Por otro lado, por lo que se refiere a la excepción del modo de proponer la demanda, consideramos que la demandada tuvo perfecto y cabal conocimiento de las pretensiones que frente a ella se ejercitaban.

Ahora bien, el núcleo esencial de la discrepancia radica en que la parte impugnante considera que la demanda contiene una reserva de liquidación prohibida por el artículo 219 de la LEC . Pues bien, atendido el tenor del fallo de la sentencia carece de razón la parte impugnante por cuánto el Juzgador ha condenado al pago de una concreta suma dineraria.

Ello no obstante, toda vez que este tribunal considera que la condena debe adecuarse a lo solicitado en la demanda rectora 'reparación in natura' debemos examinar si la pretensión actora infringe o no dicho precepto legal.

Pues bien, como expuso la STS de 16/12/2012 (Recurso 460/2008 ): 'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2 º), aeventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009 , 95 ; 9 de diciembre de 2010 , 777 ; 23 de diciembre de 2010 , 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 , 752 ; 17 de junio de 2010 , 370 ; 20 de octubre de 2010 , 606 ; 21 de octubre de 2010 , 608 ; 3 de noviembre de 2010 , 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste - economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663 , aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión'.

En el caso sometido a enjuiciamiento, ha resultado acreditado -a la luz de los informes periciales obrantes en autos- que el conjunto residencial presenta deficiencias en la cubierta plana sobre garaje, en los falsos techos de escayola existentes en los portales y en determinadas extensiones de fabrica de ladrillo 'cara-vista' y atendiendo a los propios fundamentos de la demanda rectora -que se remite al dictamen pericial emitido por D. Olegario - no se cuantificación los daños dado que para ello es necesaria la previa realización de un proyecto de reparación previo. Y es, en este aspecto concreto, donde la parte impugnante considera que se le produce una absoluta indefensión.

A la luz de lo expuesto y como quiera que en la causa obran dictámenes que permiten conocer el exacto alcance de los daños, las obras de reparación y su concreta repercusión/cuantificación económica, como es el emitido por el perito D. Luis Carlos -ratificado en el acto del juicio- (anexo 1 y 2- folio 349) que coincide, en las patologías detectas por el perito que emitió informe a instancia de la parte actora D. Olegario , es por ello que conjugando las pretensiones sostenidas en la litis -la ejecución in natura respecto de los concretos daños acreditados y su repercusión económica- procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la impugnación de la resolución apelada y ,en consecuencia, condenar a la entidad PROMOCIONES GONZALEZ, S.A a ejecutar las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos constructivos constatados en: a) Cubierta plana sobre garaje (fallos de impermeabilización de cubierta y alrededor de sumideros); b) Falso techo exterior (fisuras en falso techo soportales); c) Fábrica de ladrillo cara-vista (eflorescencias y cripto- florescencias), con el límite máximo de la suma de 50.661,80 € y en el plazo de seis meses -una vez obtenida la licencia de ser preceptiva- a contar desde la firmeza de la presente resolución.

QUINTO.- Estimados parcialmente el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, no procede condena al pago de las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 III FASEy estimando como estimamos parcialmente la impugnación de la sentencia deducida por la representación procesal dePROMOCIONES GONZALEZ, S.A,contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción (UPAD) nº 1 de los de Cuenca y su Partido en los autos de Juicio Ordinario número 307/2013, de los que dimana el presente Rollo de Apelación nº 267/2015; y, en su consecuencia, declaramos que debemosREVOCAR COMO REVOCAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA,que se deja sin efecto y, en su lugar, dictamos la presente por la que declaramos:

1º.- Se condena a PROMOCIONES GONZALEZ, S.A, a ejecutar las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos constructivos constatados en el conjunto DIRECCION000 Fase: a) Cubierta plana sobre garaje (fallos de impermeabilización de cubierta y alrededor de sumideros); b) Falso techo exterior (fisuras en falso techo soportales); c) Fábrica de ladrillo cara-vista (eflorescencias y cripto-florescencias), con el límite máximo de la suma de 50.661,80 € y en el plazo de seis meses -una vez obtenida la licencia de ser preceptiva- a contar desde la firmeza de la presente resolución.

2º.- Todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la instancia y de la presente alzada.

Devuélvase los depósitos constituidos ala parte apelante e impugnante.

Contra la presente resolución cabe interponerse la parte así lo entiende, recurso de casación por razón de interés casacional y de infracción procesal, que se presentará en el plazo de veinte días ante este Tribunal a partir del siguiente al de sunotificación, previa constitución del depósito exigido por la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J y de las tasa prevista legalmente, si a ello hubiere lugar.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.