Sentencia Civil Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 917/2014 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS DEFNITIVAS NÚMERO 1007/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 917/2014.

SENTENCIA Nº 151/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a nueve de marzo de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 1007/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos, seguidos a instancia de DON Nemesio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Lepe Florido y asistido de la Letrada Doña Marisa Moreno Castillo, frente a DOÑA Marta , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Martínez Del Campo y asistida por el Letrado Don Sergio Torralvo Hinojosa; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 7 de febrero de 2014, en el Juicio de Modificación de Medidas número 1007/2013 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando como desestimo en su integridad la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio formulada por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas en nombre y representación de Don Nemesio contra Doña Marta representada por el Don Francisco José Martínez Del Campo y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro: no haber lugar a la modificación de las medidas interesadas en la referida demanda , estando con respecto a las mismas a lo ya acordado en sentencia dictada con fecha 9 de septiembre del 2010 en los autos de juicio de divorcio de mutuo acuerdo numero 818 /10 , manteniéndose las medidas allí acordadas en relación con l aguarda y custodia de los menores , régimen de comunicaciones , vistas y estancáis con el progenitor no custodio y pensión alimenticia a favor de los menores con cargo al padre.

Todo ello con expresa condena de las costas causadas a la parte actor .'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de las medidas que fueron adoptadas en Sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2010 , en los autos de divorcio de mutuo acuerdo en que se aprobó la propuesta convenio regulador suscrita por las partes, en la que interesaba se acordara un régimen de guarda y custodia compartida, en lugar de la atribución de la guarda exclusiva a la madre que fue acordada en aquella sentencia, estableciendo un régimen de estancia de una semana con cada uno, con inicio a las 20 horas de cada domingo, siendo los menores los que se trasladen al domicilio de cada uno de los progenitores, así como la supresión de la obligación del actor de abonar una pensión de alimentos, solicitando que ambas partes contribuyan al 50% a las cargas de los menores; y subsidiariamente, en caso de no estimarse el régimen de custodia compartida, se interesaba la ampliación del régimen de visitas con el progenitor no custodio de 15.00 horas a 20.00 horas , y que se establezca una pensión de alimentos a favor de los menores de 150 euros para ambos, así como que ambos progenitores se hagan cargo de los gastos extraordinarios al 50 %. El actor, hoy apelante, basa su demanda en el cambio de las circunstancias tenidas en cuenta al adoptar las medidas reguladores, afirmando que en la actualidad existe una custodia compartida encubierta en cuanto que los menores pasan el mismo tiempo con uno y otro progenitor, con equilibrio en el reparto de obligaciones con respecto a los menores, habiendo quedado acreditada la idoneidad del actor para asumir una custodia compartida, así como las responsabilidades que viene asumiendo en cuanto a educación, alimentación, etc., estimando que el régimen propuesto de custodia compartida es el menos lesivo para los derechos fundamentales de los menores; y en cuanto a las medidas económicas, afirma el actor haber sufrido una evidente disminución en sus ingresos por cuanto se ha visto obligado a darse de baja como autónomo en su profesión como psicólogo con fecha 31 de enero del 2011 , y haber reducido en la empresa en la que está trabajando su jornada laboral a tan sólo seis horas semanales.

Se alega en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en una indebida apreciación de la prueba practicada, por estimar que quedó acreditado en el acto del juicio que el apelante goza de un régimen de visitas amplio, según se infiere del pacto segundo el convenio regulador, que en la práctica el régimen de visitas se desarrolla con normalidad, y así ha venido siéndolo desde hace cuatro años, y que si bien suscribió libremente el citado convenio regulador, fue en la consideración de que en aquella fecha podía hacerse cargo personal y económicamente de los niños sin problema alguno, y atender el importe de la pensión de alimentos estipulada, a pesar de que el abono de la pensión en estas condiciones suponía un enriquecimiento injusto para la madre, puesto que ella tenía a los dos menores para cenar y dormir, es decir, mismo tiempo que el padre, y por este concepto percibía 400 € mensuales en concepto de pensión de alimentos para los hijos; y en el régimen de visitas y custodia actual, el padre recoge a los dos hijos del colegio todos los días de la semana, y les da de comer, o abona el servicio de comedor, y los recoge a las 17,30 horas, llevándolos después al domicilio de la madre, donde están hasta el día siguiente que los lleva al colegio, y los fines de semana se reparten, de forma que cada progenitor está con los menores un día del fin de semana, los sábados con la madre y los domingo con el padre, es decir, ambos disfrutan y comparten por mitad las obligaciones paterno-filiales, si bien, en su día, el recurrente se obligó al pago de una pensión de alimentos por importe de 200 € por cada hijo, puesto que económicamente tenía posibilidades de hacer tal desembolso, y por no inmiscuirse en un largo procedimiento para obtener la custodia compartida. Añade que las circunstancias han cambiado, que su situación económica es muy precaria, que estaba manteniendo a sus dos hijos, abonándoles una pensión de alimentos, además de abonar sus gastos y necesidades de todo tipo el resto de días de la semana y del fin de semana, y que ambas pretensiones de la demanda principal van íntimamente ligadas, es decir, el establecimiento del régimen de custodia compartida de una semana con cada progenitor, o bien el mantenimiento del que disfrutan actualmente con el reconocimiento de que se trata de facto de una custodia compartida. En segundo lugar, se alega en el recurso la infracción de los artículos 90 , 91 , 142 , 144 , 146 y 147 CC , por estimar que ha quedado acreditado que el recurrente ha sufrido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas, ya que el mismo era psicólogo de profesión, y en la fecha de suscripción del convenio simultaneaba su trabajo como psicólogo con su trabajo para una empresa, como conductor repartidor, y a consecuencia de la falta de trabajo por la crisis del sector, tuvo que causar baja como autónomo en su profesión de psicólogo el día 31 de enero de 2011 y, además, la empresa en la que estaba contratado redujo su jornada de trabajo a seis horas semanales, como acredita con los documentos números 6, 7, 8 y 9 de la demanda, correspondientes a la baja, así como al contrato de trabajo, y nóminas del mes de marzo, habiendo reducido sus ingresos desde el mes de abril de 2013 a febrero de 2014, por importe que oscila entre 201,90 euros y 152,23 € mensuales, por lo que interesa que en caso de desestimarse la pretensión de custodia compartida, se establezca un importe de la pensión de alimentos de 150 € para los dos hijos.

SEGUNDO.-Debe comenzarse con la controversia planteada en el recurso de apelación sobre la procedencia del establecimiento de un régimen de custodia compartida por ambos progenitores sobre los dos hijos menores habidos del matrimonio que sustituya el régimen de atribución de la guarda y custodia a la madre. La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio , permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012 . La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 CC , que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Por otra parte, estando en un procedimiento de modificación de medidas, para que pueda prosperar la pretensión modificativa de las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de quien solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La sentencia apelada deniega la custodia compartida al no estimarse acreditado, ni una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su adopción, ni que el régimen pretendido resulte beneficioso para los menores, oponiéndose al mismo tanto la madre como el Ministerio Fiscal. Se argumenta en la instancia que el régimen fue pactado de común acuerdo por ambas partes, y se ha venido desarrollando sin ningún problema desde la ruptura y, que el mismo, al suscribirse el convenio, fue consentido libremente por el padre, y ello porque debió estimar ser la medida más conveniente y beneficiosa para sus hijos y, más de tres años después, interesa una custodia compartida custodia, pero en modo alguno acredita con la documentación aportada y con las demás pruebas practicadas, un cambio de circunstancias de entidad y de carácter sustancial que así lo justifiquen, ni las ventajas que en aras al interés y beneficio de los menores pueda ello reportar, indispensable para que puede acordarse la modificación interesada. Se valora especialmente por la Magistrada a quo el resultado de la exploración del menor Jesús Ángel , de NUM000 años de edad, del que se dice que 'ha demostrado a lo largo de toda la audiencia una gran seguridad y quien a la hora de mostrar sus preferencias ha indicado que está bien con este régimen de visitas , pues ve a los dos por igual y que si estuviera una semana con uno y otra semana con otro pasaría mucho tiempo sin ver a uno de ellos y eso no le gusta' y que cree que 'su hermano también está a gusto de la forma que están ahora'. Asimismo se valora en la resolución apelada, de igual forma acertada, la constatación de que el régimen de visitas amplio a favor del padre y la custodia establecida, 'han resultado beneficiosos para ambos menores, éstos tienen un buen comportamiento, son aplicados y son niños que evolucionan adecuadamente en todos los aspectos. Se continúa argumentando en la sentencia apelada que, aunque no se duda de que Don Nemesio sea un buen padre de familia , responsable y cariñoso , ni de sus capacidades y habilidades parentales, como tampoco de los legítimos deseos de estar más tiempo con sus hijos, disfrutando de su compañía , y teniendo una mayor convivencia con ellos, lo que no se comparte es que el cambio de guarda y custodia del menor y la guarda y custodia en la forma pretendida resulte beneficiosa en interés del los menores, frente al actual sistema de guarda y custodia a favor de la madre con un amplio régimen de visitas, que ha funcionado con buenos resultados. En cuanto al sistema de custodia compartida propuesto con carácter semanal no se estima adecuado por la juzgadora a quo por considerar que puede generar inestabilidad en los menores (a quienes tampoco les gusta), y añade que 'los menores necesitan unos hábitos , regularidad y orden en muchos aspectos de su vida, y que necesarios para su adecuado desarrollo, así como unos modelos de conductas y patrones educativos uniformes', y una modificación no justificada como la pretendida por el padre supone una ruptura del modo de vida de los menores, un cambio y desconcierto que en nada pueda favorecer a los menores y sólo justificados por los deseos del padre. Por último, se concluye en la instancia señalando que en el presente caso no se ha acreditado que con la guarda y custodia compartida se protege adecuadamente el interés superior del menor.

No podemos sino compartir la valoración realizada en la instancia. El recurrente alega que de facto existe una custodia compartida, y que el pronunciamiento interesado sobre dicho extremo va íntimamente unido a la pretensión de alimentos ejercitada, lo que le lleva incluso a solicitar de forma subsidiaria que se otorgue dicho carácter al actual sistema de visitas a fin de exonerarle del pago de la pensión de alimentos. Esta Sala comparte plenamente la argumentación de instancia. Los motivos para adoptar un régimen de cambio de custodia, diferente al libremente acordado por las partes, deben responder a una alteración en las circunstancias que en este caso ni se ha producido ni se acredita, los menores quieren continuar en la misma situación, y el propio apelante cuando firmó el convenio regulador manifestó conformidad con la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la madre. La justificación para acordar un cambio en el régimen de guarda y custodia de los hijos menores no pueden ser motivos económicos ni deseos de un progenitor, debiendo prevalecer el superior interés de los menores, y por el recurrente no se acredita que dicho interés aconseje un cambio. Esta Sala comparte plenamente los argumentos de la Sentencia apelada para denegar la custodia compartida que no quedan desvirtuados por las alegaciones del recurso, sin que se justifique por el apelante que para el interés de los menores resulte más conveniente la atribución de la custodia compartida y la modificación de la situación fáctica existente, y aun cuando el padre dispone en la práctica de un régimen de visitas amplio por mutuo acuerdo, no puede equipararse a la custodia compartida, debiendo ser desestimado este motivo de recurso.

CUARTO.-Resta por analizar a la pretensión subsidiaria de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros para los dos hijos menores. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

En el presente caso, la pensión establecida no se considera excesiva atendiendo a la profesión y estudios de psicólogo del apelante, y a que el mismo la ha simultaneado con el trabajo como conductor, poseyendo cualificación profesional para ambas profesiones, siendo absolutamente desproporcionada la cuantía que ofrece muy por debajo del mínimo vital que suele fijarse para progenitores con muy escasos ingresos y sin la cualificación y experiencia que posee el apelante. En este sentido, compartimos igualmente la argumentación de instancia, ya que el recurrente no aportó en el momento procesal oportuno, las últimas nominas acreditativas de los ingresos que percibe para la empresa en la que actualmente trabaja , presentando tan solo una correspondiente al 1 al 14 de marzo del 2013 con unos ingresos a percibir de 315,41 euros y otra del 15 de marzo al 31 de marzo por unos ingresos de 129,70 euros, ni aportó declaraciones de renta correspondientes a los últimos años , que hubieran resultado necesarias para comparar los ingresos declarados antes de la firma del convenio , en el año de la firma y durante el tiempo transcurrido tras el dictado de la sentencia aprobándola ( ejercicio 2010, 2011 , 2012). Y respecto de la reducción de jornada en relación con la prueba practicada en instancia se argumenta: 'Don Nemesio afirma que esta trabajando para una fabrica de hielo Hielos Gema como repartidor y captador de clientes , si bien no trabaja mas que una hora al día .De la prueba practicada , en concreto de las testificales de los empleados de la misma empresa para la que trabaja , afirman ademas de la crisis y dificultades de la empresa , que el actor esta bien considerado , es un buen captador de clientes y habla idiomas , llamando la atención a esta Juez como bien expone la propia demandada que resulta imposible y contraria a la lógica tan solo una hora de trabajo , cuando va al centro de trabajo , recoge el vehículo de la empresa , trabaja y vuelve a la empresa.' Por otra parte, en cuanto a la baja como autónomo en su profesión de psicólogo, tan solo meses después de suscrito el convenio, en la sentencia apelada se señala que la demandada ha acreditado que ofrece sus servicios como psicólogos en varias páginas webs actualizadas, y que pese a esta baja , ha estado durante mas de dos años abonando los 400 euros pactados en el convenio Regulador y el comedor de uno de los niños , con lo cual, la baja no ha repercutido en su capacidad económica. Todo ello suscita igualmente en esta Sala la misma duda manifestada por la juzgadora a quo, sobre la merma de la capacidad económica del apelante, y sobre que los únicos ingresos que recibe sean los manifestados en su demanda, y no habiendo variado la situación laboral de la apelada, y siendo similares las necesidades de los menores, resulta procedente la desestimación de la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a la exigua cantidad ofrecida de 75 euros por hijo; sin que por otra parte podamos compartir la argumentación del recurrente que considera que el abono de la pensión que fue libremente pactada por el mismo ocasiona un enriquecimiento a la madre, que es tanto como obviar las necesidades de sus hijos, estando por el contrario ante el cumplimiento de una obligación legal derivada de la patria potestad. El hecho de que el apelante disfrute de un amplio régimen de visitas no puede significar la reducción la pensión a la exigua cantidad que propone de 150 euros para los dos hijos, siendo que la fijada de mutuo acuerdo de 200 euros para cada uno, no se reputa excesiva ni desproprocionada en atención a la profesión, cualificación y experiencia laboral del apelante, estimando correcta la valoración realizada en la instancia, dado que no consta que el padre esté incapacitado para trabajar, debiendo ser confirmada la Sentencia apelada.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Nemesio , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 1007/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-