Sentencia Civil Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 168/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 168/2016
Nº Procd. Civil : 691/2.014
Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA
Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 151
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a diecinueve de Julio de dos mil dieciséis.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS CONTENCIOSAS Nº 691/2.014 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE
APELACION (LECN) Nº 168/2016; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Verónica , representada
por el Procurador D. ÓSCAR CENTENO MATILLA, y dirigida por el Letrado D. NAZARET VALERO FIDALGO,
y de otra como apelado D. Leandro , representado por la Procuradora Dª. EMMA ISABEL BARBA GALLEGO
y dirigido por el Letrado D: ÁNGEL HERNÁNDEZ GARCÍA.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda de Modificación de Medidas y su Ampliación en el siguiente sentido: -se declara extinguida la pensión compensatoria a favor de Dª Verónica desde el 31 de Agosto de 2013, que es la fecha en que se consideran cumplidos los cuatro años de duración de la pensión compensatoria, sin embargo respecto de las cuotas en concepto de pensión compensatoria pagadas voluntariamente por el demandante a favor de Dª Verónica , no se establece la obligación de reintegrarlas a D. Leandro , ya que su pago fue voluntario, unido a que se había establecido una posibilidad de prórroga anual, y a la fecha de pago no se había pedido la extinción formal de dicha obligación.

-Igualmente y dado que los hijos todos mayores de edad están en edad de formación y conviven con el padre, quién subviene a sus gastos, así como voluntariamente a todos los gastos extraordinarios, se le impone a la madre un mínimo vital para ayudar a su sostenimiento de 100 € al mes para cada uno de ellos, durante los tiempos arriba reseñados, que según la edad de cada uno será: -dos años para Romeo , tres para Valeriano y cuatro para Carlos José .

No se hace pronunciamiento especial en materia de costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de junio de 2016.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- PENSIÓN COMPENSATORIA .

La primera de las cuestiones controvertidas en el proceso y en este recurso de apelación, es la relativa a la extinción de la pensión compensatoria establecida en la Sentencia de divorcio.

La Sentencia de instancia, estimando las pretensiones del demandante, declaró extinguida la pensión compensatoria, con base al contenido del convenio regulador y del transcurso del plazo marcado en el mismo, sin que se haya acreditado la imposibilidad de acceso a un puesto de trabajado por parte de la recurrente.

Estos argumentos son impugnados por la misma, alegando: 1) Infracción de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil , al no haberse modificado las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de establecerla. 2) Vulneración del deber de motivación de las Sentencias que se prevé en el artículo 120,3 de la Constitución .

3) Vulneración de lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil en relación con la eficacia de las medidas acordadas en convenio regulador.

El apelado se opuso al recurso de apelación poniendo de manifiesto que la extinción de la pensión compensatoria procede por la sola y exclusiva aplicación de lo pactado en el convenio regulador, por lo que no se producen ninguna de las vulneraciones alegadas por la apelante.

Para la resolución del recurso de apelación debemos partir del contenido del Convenio Regulador y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la naturaleza jurídica y procedencia de la extinción o mantenimiento de la pensión compensatoria.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016 , que resuelve un supuesto en el que se había fijado en el convenio regulador una pensión compensatoria sin límite temporal y que fue modificada por la Sentencia recurrida en el sentido de reducirla en cuantía y de fijar un límite temporal, señala que: 1) La fijación temporal de la pensión no es un imperativo legal. El artículo 97 del Código Civil la contempla como posibilidad, conforme a la ley 15/2005, de 8 julio ( Sentencia 3 julio de 2.014 ) y esta norma prevé unas circunstancias determinantes de la cuantía a falta de acuerdo de los cónyuges. 2) La norma del artículo 100 del Código Civil que impone que la pensión fijada en el convenio regulador, sólo podrá ser modificada por alteraciones de fortuna.

Del contenido de esa Sentencia y de las que en ella se citan, se extrae la conclusión de que en primer lugar se debe estar a lo que se ha acordado en el convenio regulador y que la modificación de sus especificaciones en cuanto a la pensión compensatoria sólo ha de realizarse en el caso de que se acredite un cambio de circunstancias en relación a la fortuna de uno y otro cónyuge.

En este caso a diferencia del tratado en la Sentencia del Tribunal Supremo que hemos citado anteriormente, es en el Convenio Regulador en el que los cónyuges pactan la temporalidad de la pensión compensatoria, si bien condicionada a la imposibilidad de que la recurrente de acceder a un puesto de trabajo remunerado. El acuerdo consistió en fijar un límite temporal de la pensión compensatoria de 48 meses, con la posibilidad de prorrogar ese límite temporal hasta otros 48 meses en el caso de que por la esposa se acreditara la imposibilidad de obtener un trabajo remunerado.

Debe tenerse en cuenta que el convenio regulador se suscribió en fecha 31 de julio de 2.009, por lo cual, los primeros 48 meses se habrían extinguido a fecha 31 de julio de 2.013 y a partir de esa fecha lo que se ha producido es la prórroga que estaba condicionada a la imposibilidad de acceder a un puesto de trabajo remunerado, manteniéndose el pago de la pensión compensatoria hasta noviembre de 2.014, es decir un año y pico más allá del primero de los plazos marcados en el convenio regulador.

La siguiente cuestión se refiere a la existencia o no de prueba de la imposibilidad de la recurrente para el acceso a un puesto de trabajo remunerado. Inicialmente se pone de manifiesto que lo que se pretende que se acredite por la demandada-recurrente, es un hecho negativo (probar que no encuentra trabajo) cuya prueba sólo puede obtenerse a través de prueba de hechos positivos, como son los relativos a los esfuerzos realizados para acceder a un puesto de trabajo. Aun teniéndose en cuenta las dificultades que actualmente existen, con carácter general, para el acceso a un puesto de trabajo, entendemos que la aportación de la tarjeta de demandante de empleo, no es suficiente al efecto de acreditar la imposibilidad que se estableció como condición a la prórroga de la pensión compensatoria. A pesar de que podría haberse hecho, estimamos que no se ha hecho el esfuerzo probatorio necesario. Por ejemplo podría haberse interesado que se certificara por la entidad que gestiona la demanda de empleo, que la recurrente no ha recibido oferta alguna de empleo o si se hacho otras gestiones con la finalidad de solicitar un puesto de trabajo. Por otra parte, todos los argumentos referentes a la edad de la recurrente y sus circunstancias personales y económicas, no pueden ser contrastadas porque esos datos no pueden extraerse de ninguno de los documentos que están aportados a las actuaciones.



SEGUNDO.- EFECTOS DE LA EXTINCIÓN : En este punto sí que debe ser estimado el recurso de apelación, porque el pronunciamiento judicial que acoge la extinción de la pensión compensatoria por la concurrencia de cualquiera de las causas recogidas en el art. 101 C.Civil reviste carácter constitutivo, surtiendo por ello efectos ' ex nunc' y sin que quepa retrotraer su eficacia al momento precedente en que aconteció el hecho extintivo, criterio que por otra parte ha sido mantenido repetidamente por distintas Audiencias Provinciales como por ejemplo la de Oviedo, Secc. 1ª de 8-1-2009; Secc. 5ª de 15, 12-2011, 7-12-2012; Secc. 4ª de 13-7-2006, etc.).

Los efectos, pues, de la extinción se producen a partir de la fecha de la presente resolución.



TERCERO .- PENSIÓN DE ALIMENTOS .

En este punto, es indudable una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio regulador, porque los hijos del matrimonio están conviviendo con el padre.

La única cuestión que se plantea en el recurso es la de sí el padre está legitimado para solicitar la modificación del convenio regulador y solicitar alimentos a la madre para los hijos mayores de edad, ya que en el convenio regulador se preveía la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre y se imponía la obligación de alimentos al padre.

En relación a esta cuestión debe recordarse la doctrina jurisprudencial que se recoge en la STS de 21 de noviembre de 2.014 , en la que se recoge literalmente: 'En cuanto a la legitimación activa esta Sala se ha venido pronunciando, entre otras en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 , en interpretación del art. 93. 2 del C. Civil , declarando que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente'.



CUARTO .- En definitiva y por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y confirmar la sentencia objeto de recurso, modificando el pronunciamiento relativo a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, de forma que se deja sin efecto que la misma se produzca desde el 31 de agosto de 2.013, siendo su eficacia desde la fecha de esta Sentencia y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas, devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.

Verónica contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido a instancia de D. Leandro con el número 691/2.014, en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora, confirmamos la resolución recurrida estableciendo que la fecha de esta Sentencia como fecha de extinción de la pensión compensatoria, sin hacer expresa imposición de las costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.