Sentencia CIVIL Nº 151/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 68/2017 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00151/2017

N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3-

Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

JMI

N.I.G.33037 41 1 2015 0002986

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000431 /2015

Recurrente: Estanislao

Procurador: NOELIA ALONSO CORAO

Abogado: Dª MARIA DOLORES RUBIO GONZALEZ

Recurrido: Encarnacion , MINISTERIO FISCAL

Procurador: FRANCISCO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ DE MESA,

Abogado: MARIA VICTORIA CARBAJAL FERNANDEZ,

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 68/2017

NÚMERO 151

En OVIEDO, a diecinueve de Abril de dos mil diecisiete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, D. José Luis Casero Alonso y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número68/2017,en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 431/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de DIRECCION000 , promovido por D. Estanislao , demandado en primera instancia, contra Dª. Encarnacion , demandada en primera instancia, con la intervención delMINISTERIO FISCAL,y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia con fecha ocho de Noviembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Álvarez-Tirador Riera, en nombre y representación de Doña Encarnacion , frente a Don Estanislao , representado por la procuradora Sra. Álvarez Rueda, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 10 de julio de 2009, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges:

1.- Ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad, se atribuye la guarda y custodia de los menores, Erasmo y Inocencio , nacidos respectivamente el NUM000 /2009 y el NUM001 /2011, a la madre Doña Encarnacion .

2.- El régimen de comunicación y visitas del padre para con los menores será, en defecto del que libremente se establezca por los progenitores que pueda ser mucho más flexible y amplio como el que están llevando ahora; de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así mismo Don Estanislao podrá estar con sus hijos dos días a la semana, martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo la esposa los años pares y el esposo los impares.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a Don Estanislao , de conformidad con lo manifestado en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

4.- Don Estanislao deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de ellos (400 euros/mes para los dos) que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social y los educativos serán abonados por ambos progenitores por mitad.

5.- Don Estanislao deberá abonar en concepto de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 100 euros mensuales por un periodo de dieciocho meses, la referida cantidad deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y deberá ser actualizada anualmente conforma al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituye.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dieciocho de Abril de dos mil diecisiete.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D Estanislao se formula recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio dictada 8 de noviembre de 2016 en procedimiento 431/2015 del juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , que acuerda el divorcio de los litigantes y fija como medidas el mantener la patria potestad compartida en ambos progenitores, se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos , Erasmo de 7 años y Inocencio de 5 años, fija un régimen de visitas a favor del padre, a quien atribuye el uso de la vivienda familiar, al estar de acuerdo en ellos los cónyuges, y fija que el padre debe abonar como alimentos para sus hijos, 200 € mensuales para cada uno de ellos, actualizables conforme al IPC, mas el 50 % de los gastos extraordinarios de sanidad no cubiertos por la seguridad social y los educativos; fijando por ultimo una pensión compensatoria a favor de la esposa de cien euros mensuales, durante 18 meses. En su recurso, solicita la revocación parcial de dicha sentencia y solicita inicialmente que se le atribuya a él la custodia de los hijos, al estar en mejores condiciones que Encarnacion para cuidarlos y atenderlos; y en caso de que ello no se acuerde, se aumente el régimen de visitas concedido, en el sentido de que se le permita estar con sus hijos todos los fines de semana. En el ámbito económico, no está conforme con que se incluya como gastos extraordinarios los educativos, que deben quedar incluido en los alimentos ordinarios, y considerar que en el presente caso no se dan los requisitos necesarios para conceder a Encarnacion pensión compensatoria alguna. Por todo ello, solicita la revocación parcial de la sentencia apelada y que: 1.- Se le atribuya a él la custodia de los hijos y en si no se amplié su régimen de visitas a todos los fines de semana, 2.- Se excluya de los gastos extraordinarios los educativos y 3.- no se fije cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria. Por su parte la representación procesal de Encarnacion se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-A fin de resolver las diversas cuestiones que D Estanislao plantea en su recurso, se debe tener en cuenta las premisas de hecho que han quedado acreditadas a través de la escasa prueba practicada a instancias de las partes y del fiscal, y que son:

1.- Los hoy litigantes, se conocieron en 2008, cuando Encarnacion regentaba un bar; y se casaron el 10 de julio de 2009.

2.- Tienen dos hijos Erasmo y Inocencio , y cuando nació el mayor de ellos, Encarnacion dejo de trabajar, no volviendo a trabajar durante la convivencia conyugal.

3.- El domicilio familiar se fijó en DIRECCION001 , habiéndolo abandonado Encarnacion en marzo de 2015 para irse a vivir a DIRECCION002 , donde reside actualmente con sus hijos.

4.- Los hijos van al colegio en DIRECCION001 , debido a que, si bien la madre intento cambiar su empadronamiento para escolarizarlos en DIRECCION002 , el padre se opuso a ello.

5.- Estanislao está jubilado, y ya lo estaba cuando se casó. Por su parte Encarnacion trabaja actualmente de camarera los fines de semana, desconociéndose cuál es su horario, si bien esos días cuenta con el apoyo y ayuda de su madre.

6.- Estanislao tiene unos ingresos de unos 1.400 € mensuales, desconociéndose cuales son los de Encarnacion , quien manifiesta que con sus ingresos solo puede pagar la renta y suministros, necesitando la ayuda de su madre, pues el padre de los hijos no le da cantidad alguna desde que se instaló en DIRECCION002 .

7.- Desde que dejaron de vivir juntos, los hijos están con el padre todos los fines de semana, las vacaciones alternan con ambos progenitores y la madre facilita las comunicaciones del padre con sus hijos.

8.- Como gastos de los hijos se han acreditado: a) por la casa de DIRECCION002 se abona una renta de 180 € mensuales, y de suministros se abonan entre 40 a 60 € al mes, b) por clases de los hijos se abonan 30 € mensuales, folios 60 y ss, c) los gastos de material escolar de inicio de curso 2015/2016 fue de 145,5 €, d) los niños van al comedor escolar, por el que abonan 161 € mensuales, e) para ir al colegio la madre abona trasporte público, no constando la cantidad exacta que paga.

9.- Estanislao paga una hipoteca de 240 € mensuales, a lo que se debe añadir gastos de comunidad de propietarios, recibo de Sanitas.

10.- Ninguno de los progenitores tiene vehículo, que facilite los traslados de DIRECCION002 a DIRECCION001 .

Dicho esto, y teniendo en cuenta el art. 2 de la ley 1/1996 donde se fijan los datos a valorar para proteger al máximo el interés superior de los menores, se debe tener en cuenta que salvo las versiones contradictorias dadas por ambos progenitores, sobre cuál es el mejor régimen de guarda que se puede fijar, lo único que se ha probado es que los menores viven en compañía de la madre desde marzo de 2015, situación que ha sido consentida tácitamente por el padre al no haber ejercido, hasta sus contestación (que se presentó en julio de 2016, es decir año y medio desde que Encarnacion se fue con los hijos a DIRECCION002 ), acción alguna para cambiar dicha situación; y tampoco se ha probado que el cambio solicitado por el padre vaya a suponer una mejora en la vía de los menores; lo cual unido a las facilidades que ha dado Encarnacion para que las relaciones, comunicaciones y estancias de los menores con su padre, se mantengan en un buen nivel de cordialidad, hacen que esta sala confirme la sentencia apelada en este extremo.

Pide el padre de forma subsidiaria que se aumente el régimen de visitas que se le ha concedido la sentencia a falta de acuerdo entre ellos, y que abarca fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio a las 20,00 h del domingo, dos días por semana, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 h y mitad de vacaciones escolares, debido abarcar el mismo todos los fines de semana. Pretensión que no puede ser atendida, pues como dice la representación procesal de Encarnacion , la madre también tiene derecho a disfrutar y estar con sus hijos y estos con su madre, en sus días no lectivos. Por lo que también se desestima este punto del recurso.

TERCERO.-Por el aplánate se pide en su recurso, que no se consideren los gastos educativos en general, como gastos extraordinarios, en aplicación de la doctrina del TS, fijada entre otras en sentencia de 15/10/2014 , que califica los mismos, como aquellos que sean necesarios, imprevisibles, y no periódicos. Pretensión que debe ser admitida, en el sentido de concretar la sentencia de 1ª Instancia, en el sentido de que se consideraran como gastos extraordinarios, los que reúnan esas características antes mencionadas; debiendo quedar incluidos en el concepto de alimentos ordinarios, los de material escolar, matricula y uniforme o ropa deportiva del centro escolar; pues claramente son previsibles y periódicos; entendiendo este tribunal que los mismos han sido valorados para fijar a favor de cada hijo una pensión de alimentos, a cargo del padre, de 200 € mensuales, actualizables anualmente.

CUARTO.-La ultima pretensión que se pide por D Estanislao en su recurso es que no se fije cantidad alguna para Encarnacion en concepto de pensión compensatoria, y dicha pretensión también debe ser desestimada, pues con los datos obrantes en autos, y pese a las versiones contradictorias dadas por las partes, lo cierto es que se ha de entender que hubo cierto acuerdo entre ellos para que Encarnacion no trabajase durante la convivencia conyugal, además se ha probado que ella cuando nació Erasmo dejo su trabajo, a lo que no se opuso Estanislao , y ha quedado acreditado por ello que durante los seis años que ha durado la convivencia conyugal la unidad familiar ha vivido de los ingresos de Estanislao , no teniendo en la actualidad Encarnacion ingresos suficientes para hacer frente a sus mínimos gastos vitales como vivienda, comida y vestido. Por ello, se considera ajustada a derecho la pensión compensatoria fijada en la sentencia apelada, tanto en cuanto a cantidad como a la temporalidad establecida, pues de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia del TS de 17/5/2013 , invocada por el apelante, en este caso la esposa dejo de trabajar al poco de casarse, durante la convivencia conyugal ella no ha tenido ingresos y se ha dedicado junto con el esposo al cuidado de los hijos y de la casa, y en el momento del cese de la convivencia, la diferencia de ingresos era total, pues el marido tenía 1.400 € al mes y la esposa 0 €; es decir ha existido, en Dª Encarnacion , un claro desequilibrio económico derivado del cese de la convivencia conyugal.

QUINTO. -La especial naturaleza de las cuestiones objeto de controversia, conllevan que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en la apelación. Arts 394 y 398 LEC .

Fallo

Estimando como se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Estanislao frente a la sentencia de divorcio dictada 8 de noviembre de 2016 en procedimiento 431/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se revoca parcialmente la misma en el único sentido de que se consideraran como extraordinarios aquellos gastos educativos imprevistos y no periódicos, quedando incluidos en los alimentos ordinarios, los gastos de matricula, material escolar, libros, uniformes y ropa deportiva del centro educativo.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas devengadas en esta apelación.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.