Sentencia CIVIL Nº 151/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 634/2015 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 634/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 1346/13
Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 151
Barcelona, a tres de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
Mateo Marco, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA
DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 634/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de febrero de 2015 en el procedimiento
nº 1346/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona en el que es recurrente
Doña Sandra y apelada FENIX DIRECTO, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que desestimo íntegramente la demanda formulada a instancia de Doña Sandra representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Bordell Sarro y asistida por el letrado Don Xavier Soler Caamaño Eva Navarro Torres, contra FÉNIX DIRECTO SEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales Don Carlos Pons de Gironella y asistida por el letrado Don Josep Clusella i Fabres Las costas de este proceso deberán ser abonadas por la parte demandante.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Sandra formuló demanda contra FENIX DIRECTO, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en reclamación de la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un accidente de circulación acaecido el día 17 de noviembre de 2010 en la calle Pedrell confluencia con el Pasaje Can Pujolet de esta Ciudad.

Alegó la actora, en síntesis en su demanda, que ese día cuando circulaba con su motocicleta por el lado derecho de la calle Pedrell a escasa velocidad, porque estaba a 20 metros de su domicilio, fue golpeada en el lateral derecho por un ciclomotor asegurado por la demandada y conducido por la Sra. Ruth , que pretendía efectuar giro a la derecha y no se percató de que con carácter preferente y a escasa velocidad, circulaba ella. La otra conductora declaró que circulaba por la calle Pedrell y con intención de girar por el Pasaje Pujolet se desplazó a la derecha sin señalizar ya que no le funcionaba el intermitente y en ese desplazamiento golpeó la motocicleta, que no había visto por el retrovisor. Además, porta un dictamen pericial sobre la causa del accidente. La colisión provocó la caída y a consecuencia de ello sufrió lesiones consistentes en fractura de radio distal izquierdo y tendinosis del tendón supraespinoso. Después de un severo tratamiento le han quedado secuelas, que han sido valoradas en 31 puntos funcionales y 6 estéticos, y de las lesiones tardó en sanar 496 días, de los cuales permaneció en el hospital 3 días, 253 fueron de baja impeditiva y 242 días de baja no impeditiva. La total indemnización, por lesiones, secuelas, tanto funcionales como estéticas, factor de corrección por perjuicios económicos, incapacidad permanente parcial y gastos varios, como ropa, medicina, desplazamiento, ortopedia, intervención quirúrgica y asistencia de una tercera persona, ascendería a 104.867,34 €, de la que debe descontarse la cantidad de 31.591,80 €, que la compañía demandada le ha pagado a cuenta, por lo que reclama un importe total de 72.676,60 €, más 1.916,28 €, que son los intereses del art. 20 LCS , sobre la cantidad de 31.591,80 €, desde la fecha del accidente hasta la fecha en que se hizo el pago, más los intereses legales del art. 20 LCS sobre la suma reclamada como indemnización desde la fecha del siniestro hasta el momento del pago, y los legales de la otra cantidad.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó en síntesis, en su contestación, con apoyo en un informe emitido por la empresa UPRA, S.L., que la culpabilidad del accidente sería atribuible a la piloto de la motocicleta, Sra. Sandra , al no respetar la distancia de seguridad con el ciclomotor que le precedía. La piloto de la motocicleta disponía de una visibilidad sobre el tramo, pudiendo percibir con antelación la presencia del ciclomotor y podía extremar las medidas de precaución necesarias y haber evitado la colisión. Opuso, además, pluspetición. Alegó, al respecto, la demandada, que la actora estaba reclamando el doble de lo consignado por el médico forense, y se mostró de acuerdo con el primer informe emitido por el médico forense que estableció 2 días hospitalarios y 164 días impeditivos. El baremo aplicable sería el del año 2011. En cuanto las secuelas, reconoció 13 puntos por secuelas funcionales y 3 puntos de perjuicio estético ligero. Negó la existencia de incapacidad permanente y también impugnó el factor de corrección por perjuicios económicos. De los gastos sólo aceptó 292 € por gastos de farmacia y ortopedia. Negó también la cantidad reclamada en concepto de intereses, por la actitud renuente y obstruccionista de la demandante que impidió que la reconocieran sus servicios médicos.

La sentencia de primera instancia, después de un análisis exhaustivo de la prueba practicada llega ' a la conclusión de que no existen datos objetivos suficientes en la presente Litis que permitan determinar con un mínimo de seguridad, frente a las versiones contradictorias de ambas partes, cuál de las dos conductoras realizó la maniobra culposa que causó la colisión ', y desestima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandante alegando que se ha infringido el art. 1 de la LRCSCVM , lo que supone un error de derecho, y manteniendo su pretensión de la primera instancia.

La demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Colisión de los dos vehículos. Análisis de la prueba.

La primera cuestión objeto de debate es la relativa a las circunstancias en que se produjo el accidente a consecuencia del cual sufrió la actora los daños personales por lo que reclama, para más tarde poder determinar, de acuerdo con la normativa aplicable, si puede atribuirse a la demandada la responsabilidad del mismo.

Ha resultado acreditado, y no discuten las partes, que la actora circulaba con su motocicleta por el único carril de circulación de la calle Pedrell de esta Ciudad, por la que también circulaba el ciclomotor asegurado por FENIX DIRECTO, conducido por su propietaria, Doña Ruth , y que al llegar a la altura del pasaje Can Pujolet la motocicleta de la actora fue colisionada en la parte lateral izquierda por la parte lateral derecha del ciclomotor, que pretendía efectuar un giro a la derecha para acceder al pasaje Can Pujolet.

Según consta en el atestado que levantó la Guardia Urbana, la actora manifestó telefónicamente que al aproximarse al pasaje Can Pujolet redujo la velocidad e inició la maniobra de cambio de dirección a la derecha, a la vez que miraba por el espejo retrovisor derecho, momento en que la motocicleta colisionó con la parte lateral izquierda contra la parte lateral derecha de su vehículo. Añadió que no pudo señalizar la maniobra porque no le funcionaba el intermitente, y que no se había percatado de la presencia de la motocicleta hasta el momento mismo de la colisión.

Por su parte, la conductora de la motocicleta, manifestó también telefónicamente, que circulaba por el único carril de circulación de la calle Pedrell y al aproximarse al cruce con el pasaje Can Pujolet incidió en su trayectoria, procedente del lado izquierdo, el ciclomotor, no pudiendo evitar colisionar con la parte anterior contra la parte lateral derecha de éste, y añadió no recordar si antes de la colisión le precedía en la marcha o circulaba detrás de su vehículo.

A la vista de esas manifestaciones, y dado que no quedaron huellas ni vestigios del accidente, la patrulla de la Guardia Urbana que intervino no pudo determinar cuál había sido la causa probable del accidente, porque no pudieron determinar cuál de los dos vehículos se situó en paralelo antes de la colisión, que era lo relevante ya que además de tener que mantener la distancia de seguridad necesaria al realizar el adelantamiento, está prohibido adelantar en un cruce.

Los agentes que levantaron el atestado comparecieron en el acto del juicio ratificando totalmente su contenido, insistiendo el agente nº NUM000 que lo relevante era saber qué vehículo precedía al otro, para determinar cuál de los dos se puso en paralel.

La actora aportó junto con la demanda un Informe pericial de reconstrucción del accidente en el que se determina como hipótesis más plausible que la causa del accidente fue la falta de señalización del cambio de dirección por parte de la conductora del ciclomotor asegurado por la demandada, la cual, además, no habría prestado la debida atención en la conducción de su vehículo y cortó el paso a la motocicleta, que circulaba a una distancia de 1,20 mt. del bordillo más o menos, si bien admite que como no puede precisarse si con anterioridad a la colisión ambos vehículos circulaban en paralelo, o iba uno delante del otro, cabrían distintas hipótesis, por lo que sólo se puede circunscribir la causalidad del mismo al momento preciso de la colisión.

Por su parte la demandada también aportó u Informe pericial de reconstrucción del accidente, -que ya había aportado en el procedimiento penal previo que finalizó con la absolución de la conductora del ciclomotor-, en el que se acaba concluyendo que si se produjo el accidente fue porque la piloto de la motocicleta, es decir, la actora, que pretendía rebasar al ciclomotor, circulaba sin respetar la distancia de seguridad con el ciclomotor que le precedía, y lo hacía a mayor velocidad que éste, disponiendo de buena visibilidad sobre el tramo, por lo que podía percibir con antelación al ciclomotor y extremar las medidas de precaución, y si lo hubiera hecho, el accidente se habría podido evitar.

Este último perito parte para llegar a esa conclusión, de que antes del accidente la motocicleta circulaba detrás del ciclomotor, pero no hay ninguna prueba que así lo acredite, pues la conductora de la referida motocicleta declaró a la Guardia Urbana que no sabía cuál de los vehículos precedía en la marcha al otro antes del accidente, y la conductora del ciclomotor manifestó que no se había percatado de la presencia de la motocicleta hasta el momento mismo de la colisión.

En conclusión, no puede atenderse al resultado de ninguna de las dos pruebas periciales referidas, porque ambas se basan en meras hipótesis.

Así las cosas, ni los Mossos d'Esquadra en su momento pudieron determinar cuál de los vehículos se situó en paralelo antes de la colisión con el otro vehículo, ni tampoco se pudo determinar en el juicio de faltas que precedió al presente, ni se ha podido determinar en éste, por lo que tampoco podemos saber a ciencia cierta la razón última por la cual se produjo el accidente, si fue debido a la conducta negligente de la conductora del ciclomotor, como sostiene la actora, si la culpa exclusiva del mismo la tuvo la conductor de la motocicleta, que es la tesis de la demandada, o si ambas contribuyeron con sus respectivas conductas culposas a su producción.



TERCERO . Interpretación del art. 1 TRLRCSCVM.

La falta de prueba sobre la forma en que se produjo el accidente no puede conducir, sin embargo, a la absolución de la demandada, porque en materia de tráfico el título de imputación no es la culpa sino el riesgo, incluso en el caso de colisión recíproca de vehículos, según jurisprudencia establecida en la STS 536/2012, de 10 de septiembre , sobre un tema en el que existían posturas contradictorias entre las Audiencias.

Pues bien, el TS, razonó en esa sentencia, y después ha reiterado con posterioridad: 'En supuestos de colisión recíproca de vehículos constituye jurisprudencia de esta Sala, a partir de la STS de 16 de diciembre de 2008, RC n.º 615/2002 , que el artículo 1.1 I y II LRCSVM 1995 (norma aplicable al presente supuesto por razones temporales, dado que cuando se produjo el accidente no estaba en vigor el texto del 2004, citado por el recurrente) establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción . Este principio solamente excluye la imputación (artículo 1.1 II) cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (si los daños se deben únicamente a ella) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización (artículo 1.1 IV LRCSVM 1995). El riesgo específico de la circulación aparece así contemplado expresamente en la ley como título de atribución de la responsabilidad , frente a la tradicional responsabilidad por culpa o subjetiva en que el título de imputación es la negligencia del agente causante del resultado dañoso.

Esto es así tanto en el supuesto de daños personales como de daños materiales, pues en relación con ambos se construye expresamente el régimen de responsabilidad civil por riesgo derivada de la conducción de un vehículo de motor («daños causados a las personas o en los bienes»: artículo 1.1 I LRCSCVM ).

Respecto de los daños materiales, sin embargo, la exigencia, que también establece la LRCSCVM, de que se cumplan los requisitos del artículo 1902 CC ( artículo 1.1 III LRCSCVM ) comporta que la responsabilidad civil por riesgo queda sujeta al principio, clásico en la jurisprudencia anterior a la LRCSCVM sobre daños en accidentes de circulación, de inversión de la carga de la prueba, la cual recae sobre el conductor causante del daño y exige de ese, para ser exonerado, que demuestre que actuó con plena diligencia en la conducción.

Y, sigue razonando la sentencia: ' en el caso de que el accidente de circulación se produzca entre dos vehículos, como aquí sucede, debe interpretarse que el principio de responsabilidad objetiva por riesgo comporta el reconocimiento de la responsabilidad por el daño a cargo del conductor del vehículo que respectivamente lo ha causado y en la proporción en que lo ha hecho, pues resulta evidente que en este supuesto no puede hablarse con propiedad de compensación de culpas, sino que únicamente puede examinarse la concurrencia de causas en la producción del siniestro por parte de los conductores de los vehículos implicados . Esto es así porque cada conductor es artífice del riesgo creado por la conducción de su propio vehículo - título de atribución de su responsabilidad - y como tal, no pudiendo cada uno acreditar la existencia de causa de exoneración (esto es, que entre su conducta y el accidente se interfirió la culpa exclusiva del otro conductor o fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo o, en el caso de daños materiales, que se actuó con plena diligencia ), ha de afirmarse la recíproca responsabilidad civil por el accidente en la proporción en que cada conductor haya contribuido a causarlo '.

Una vez resuelta la primera cuestión, y declarada por tanto la responsabilidad de cada conductor, el TS abordó el asunto de la cuantificación de esa responsabilidad. Es decir, la procedencia o no de que cada conductor resarciese por completo los daños corporales causados a los ocupantes del otro vehículo implicado en la colisión. -En ese procedimiento sólo se reclamaban daños personales-.

El TS al abordar esa cuestión puso de manifiesto que existían Audiencias Provinciales, que habían acogido la doctrina de las condenas cruzadas, que suponía que cada parte respondía íntegramente del daño ocasionado a la otra parte interviniente en el accidente, y ello con base en argumentos que descansaban en el régimen de responsabilidad objetiva del art. 1 LRCSCVM , mientras que otras Audiencias, en cambio, acogían la tesis del resarcimiento proporcional y no íntegro de los daños corporales recíprocos sin culpas probadas, por el efecto compensatorio de la inversión de la carga de la prueba al entender que en este tipo de supuestos procedía apreciar una concurrencia de causas, de tal manera que su resolución había de ser la prevista legalmente para los casos de concurrencia de culpas de igual grado (art. 1 TR) al no contarse con datos que permitiesen, desde un punto de vista causal, atribuir mayor participación a uno de los conductores en detrimento de otro.

Pues bien, el TS valoró ambas tesis pero se inclinó por la primera porque, como razona: 'Sin embargo, en trance de unificar la doctrina existente con efecto de fijación de jurisprudencia, dada la divergencia existente entre las distintas audiencias provinciales, nos inclinamos por entender que la solución del resarcimiento proporcional es procedente solo cuando pueda acreditarse el concreto porcentaje o grado de incidencia causal de cada uno de los vehículos implicados y que, en caso de no ser así, ambos conductores responden del total de los daños personales causados a los ocupantes del otro vehículo con arreglo a la doctrina llamada de las condenas cruzadas .

En conclusión, y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, habremos de concluir que la demandada vendrá obligada a responder de la totalidad de los daños personales sufridos por la actora, lo que ha de llevar a revocar la sentencia de primera instancia.



TERCERO. Incapacidad temporal.

Como consecuencia del accidente sufrido el día 17 de diciembre de 2010, la actora, que tenía entonces 43 años de edad, fue diagnosticada en el servicio de urgencias de 'fractura Smith radio distal izquierdo' y se le apreció también 'dolor a la palpación' en el hombro, requiriendo diverso tratamiento, incluido el quirúrgico.

Varios son los conceptos por los que reclama la demandante, en los que discrepa la demandada. El primero de ellos es el relativo al periodo de incapacidad temporal, pues mientras solicita, con apoyo en el dictamen pericial que aportó, que se le indemnice por 3 días hospitalarios, 253 días impeditivos y 242 días no impeditivos, la demandada, también con base en un dictamen pericial, sólo reconoce 2 días de hospitalización y 164 días de baja impeditiva.

La discrepancia tiene su origen en que en la RNM que se practicó a la actora en junio de 2011, se apreció rotura completa de tendón, que su perito considera consecuencia del accidente, mientras que el perito de la demandada entiende que se trató de una rotura no traumática, sino degenerativa, y por ello acepta como secuela una agravación de patología degenerativa del hombro izquierdo en grado medio, pero rechaza que se pueda considerar periodo de incapacidad temporal derivado del accidente todo el tiempo hasta la completa recuperación de la intervención del hombro, que tuvo lugar el día 13 de febrero de 2012, y se prolongó hasta el día 27 de abril de 2012.

Ciertamente, como constata el perito de la demandada, en la RNM que se practicó a la actora en 4 de enero de 2011 únicamente se apreció ' degeneración del tendón supraespinoso (tendinosis) sin imágenes de rotura', según se señala en el Informe de la Clínica Sant Jordi (doc. 9 de la actora). En este Informe se aprecia que la actora siempre se quejó de dolor en el hombro izquierdo y fue sometida a tratamiento rehabilitador.

Es, sin embargo, con una artroresonancia practicada en el mes de junio de 2011 cuando se apreció 'imagen de rotura completa del tendón del supraespinoso con una retroacción del cabo proximal principal estimada en unos 15 mm '. Con posterioridad, y según se dice en el mencionado Informe ' dado que la imagen con contraste magnifica los hallazgos preferimos repetir la resonancia magnética en septiembre para descartar progresión de la lesión '. La nueva RNM se le practicó el día 31 de agosto de 2011, constatándose la rotura, y a partir de ahí, en el mes de septiembre se le explicaron a la actora las distintas opciones terapéuticas que en un primer momento prefirió demorar la operación, siendo finalmente intervenida el día 3 de abril de 2012, y dada de alta el día 27 de abril de 2012.

A pesar de que en la primera RNM no se constató la rotura del hombro, según el perito de la actora a veces en la primera exploración radiológica pasan desapercibidas, y es a la 2ª o a la 3ª cuando se constata la rotura, por eso hay que esperar un tiempo para hacer un diagnóstico definitivo, y eso es lo que ocurrió aquí.

El perito de la demandada discrepa de ese dictamen porque no fue hasta la prueba del mes de junio cuando se constató la rotura, pero las explicaciones plausibles del perito de la actora y el hecho de que también el Médico Forense considerase la rotura del hombro consecuencia del accidente, nos hace inclinarnos por considerarlo así.

Ello hace que los días hospitalarios sean 3.

Por lo que se refiere a los días impeditivos, hay coincidencia entre las partes en considerar impeditivos los días comprendidos entre el día 17 de diciembre de 2010 hasta el día 1 de junio de 2011, es decir, 164 días, descontando los dos días hospitalarios de la intervención de la muñeca, que fueron los que el Médico Forense también consideró en su primer dictamen, emitido el día 8 de julio de 2012.

El Médico Forense aumentó el periodo impeditivo a 253 días en su segundo Informe, de fecha 8 de enero de 2013, que son los que también solicita la actora, refiriendo su perito este nuevo periodo al comprendido entre el día 29 de enero de 2012 y el 27 de abril del 2012.

La demandada negó que los días impeditivos fueran más de 164 por considerar que la lesión del hombro no había sido consecuencia del accidente, sin embargo, su propio perito admitió en su Informe que de considerarse que la rotura del tendón supraespinoso se hubiera producido en el accidente, deberían asumirse los días adicionales que valoró el Médico Forense en su segundo informe, por lo que el periodo total de días impeditivos que habrá de computarse será el de 253 días.

Resta, por último, el periodo de 242 días de incapacidad no impeditivos que reclama la actora, comprendidos entre el 1 de julio de 2011 hasta el día 29 de enero de 2012.

Se trata de un periodo intermedio entre los dos periodos de incapacidad temporal impeditiva, el último de los cuales desembocó en la intenvención del hombro y la posterior alta final, por lo debe incluirse como Incapacidad temporal, que según la 'explicación del sistema' contenida en el apartado segundo, c), del Anexo del TRLRCSCVM comprende ' los días en que tarda en sanar la lesión ', y ello aunque durante ese ínterin no se aplicase ningún tratamiento.

En conclusión, la indemnización por incapacidad temporal será la siguiente, aplicando la actualización del baremo del año 2012, que fue cuando se produjo la consolidación de las lesiones: 3 días hospitalarios, a razón de 69,61 €, 208,83 € 253 días impeditivos, a razón de 56,60 € 14.319,80 € 242 días no impeditivos, a razón de 30,46 € 7.371,32 € Es decir, una indemnización básica total de 21.899,95 €, a la que deberá añadirse el factor de corrección por perjuicios económicos.

La actora solicita que se le aplique el 13,26 %, atendiendo a sus ingresos por trabajo, de 33.921,62 € (doc. 21).

Esa cantidad es la correspondiente a los rendimientos íntegros, según la documentación que aporta la actora y el baremo establece el porcentaje de aumento en relación con los ingresos netos, tal como alegó la demandada, pero debe tenerse en cuenta que la actora era trabajadora por cuenta ajena, que no tenía necesidad de efectuar ningún gasto para obtener el salario, y que el baremo no establece un criterio de estricta proporcionalidad entre los ingresos netos y el porcentaje de aumento como factor de corrección, siempre que se mantenga dentro de los límites que señala, por lo que atendiendo las circunstancias concurrentes, resulta procedente fijar el porcentaje de aumento en el 13,26 % que peticiona.

La demandada también alegó que de conformidad con lo establecido en la STC 181/2000, de 24 de junio , no podía aplicarse el factor de corrección por perjuicios económicos a la indemnización básica por incapacidad temporal, pero ello no es así.

Lo que estableció la STC 181/2000 fue la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), en aquellos casos en ' que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada', lo que motivó que se introdujera una salvedad en tal sentido en el Anexo. Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores (lo que no quiere decir que si no lo son no se aplique el factor de corrección legal). Por el contrario, cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en la responsabilidad civil objetiva del art. 1.2 LRCSCVM , la indemnización por perjuicios económicos establecida en la Tabla V B) operará como un límite vinculante.

En el caso de autos, estamos ante el resarcimiento de daños sin culpa, por lo que la actora, aunque los hubiera sufrido no podría haber reclamado unos perjuicios económicos por incapacidad temporal más allá del factor de corrección que prevé la ley, pero sí que puede reclamar éste.

En consecuencia, la indemnización total por incapacidad temporal, incluido el factor de corrección por perjuicios económicos ascenderá a 24.803,88 €.



CUARTO. Lesiones permanentes (Secuelas). Perjuicio estético.

Son varias las secuelas que reconocen ambos peritos, centrándose las discrepancias únicamente en la puntuación otorgada a cada una.

En relación con la muñeca, el perito de la actora fijo en su dictamen 3 puntos por muñeca dolorosa, y 5 y 6 puntos, para la limitación a la movilidad de la flexión doral y palmar, respectivamente, que en el acto del juicio redujo a 8 puntos en su conjunto (4 puntos para cada una de ellas), con el fin de no sobrepasar los 8 puntos que sería el máximo a su entender.

Por su parte, el perito de la demandada considera que como la pérdida completa de movilidad de la muñeca supondría 10 puntos, la valoración de la limitación global de la movilidad de la muñeca izquierda de la actora, del 36 %, no puede superar los 4 puntos, y otorga 2 puntos a la muñeca dolorosa, que tiene atribuida en el baremo una horquilla de 1-5 puntos.

Ciertamente la anquilosis de muñeca, en posición funcional, tiene una puntuación máxima de 10 puntos, y también es cierto que a cada una de las limitaciones que padece la actora se les atribuye unas valoraciones que sumadas, excederían de esos 10 puntos, no obstante, si tenemos en cuenta que en su conjunto suponen una limitación a la movilidad de la muñeca del 33 %, no parece un criterio desacertado el del perito de la demandada en este punto, de atribuir a ambas 4 puntos, por lo que a éste se estará.

En cuanto a la muñeca dolorosa, también se estará a la puntuación del perito de la demandada, al no haberse justificado que sea acreedora de una puntuación mayor.

También relacionada con la muñeca está la secuela consistente en el material de osteosíntesis (1-4), al que el perito de la actora atribuye 4 puntos, mientras que el perito de la demandada sólo 2.

El perito de la actora explicó que se trataba de una placa anclada con tornillos, y extraerla sería muy complicado, mientras que el perito de la demandada hizo hincapié en que era susceptible de retirada y la actora era una paciente joven, pero el hecho es que no se ha retirado, por lo que nos inclinamos por la puntuación máxima, de 4 puntos.

La siguiente secuela es la de 'agravación patología hombro', que ambos peritos reconocen, atribuyéndole el de la actora 5 puntos, y el de la demandada 3 puntos.

Como quiera que se ha demostrado que la rotura obedeció al accidente, debe valorarse la secuela con la puntuación máxima, 5 puntos.

La última de las secuelas fisiológicas es la relativa a la agravación-desestabilización del trastorno ansioso-depresivo (1-10 puntos), que el perito de la demandada valora en 8 puntos, y el de la demandada en 2.

Consta acreditado que la actora padecía un cuadro depresivo-ansioso por problemas familiares cuando se produjo el accidente, que dio lugar a que se retrasara su evolución positiva, pero más allá del Informe emitido por su psiquiatra el día 2 de mayo de 2012, en el que se refleja ese extremo, no constan datos que acrediten que como consecuencia del accidente hubiera una descompensación grave, ni que se tuviera que aumentar el seguimiento médico, o cambiar o aumentar el tratamiento farmacológico, por lo que ante la ausencia de pruebas sobre la agravación, entendemos que sólo procede fijar la puntuación que reconoce el perito de la demandada, 2 puntos.

En conclusión, y por lo que se refiere a las secuelas fisiológicas, (5+4+4+2+2), aplicando la formula reductora que prevé el baremo, la puntuación será igualmente de 17 puntos, que multiplicados por 971,61 €, que es lo que corresponde atendiendo al número de puntos y a la edad de la actora en el momento del accidente, arrojan una cantidad de 16.517,37 €, a la que habrá de añadirse el 13,26 €, como factor de corrección por perjuicios económicos, lo que arroja una cantidad total de 18.707,57 €.

Independientemente de las secuelas fisiológicas debe valorarse el perjuicio estético, consistente en cicatrices en muñeca izquierda, de 6 cm, -según el perito de la demandada, de 5 cm-, y en hombro izquierdo, sin que conste el tamaño.

Ambos peritos lo consideran ligero (1-6), pero mientras que el de la actora le atribuye la puntuación máxima de 6 puntos, el de la demandada le atribuye 3 puntos.

El perito de la demandada no incluyó las cicatrices del hombro, al entender que la rotura que dio lugar a la intervención no era consecuencia del accidente, por lo que algo más de 3 puntos deberá fijarse, pero se desconoce por completo el tamaño y la naturaleza de esas cicatrices, (ni se han aportado fotografías, ni se las describe de ninguna manera), por lo que, siguiendo al médico forense, que puso apreciarlas, fijaremos la puntuación en 4 puntos.

A esos 4 puntos les corresponde una indemnización de 3.007,28 €, a la que no procede aplicar el factor de corrección por perjuicios económicos, según ha señalado la jurisprudencia ( SSTS 12 julio 2013 y 15 de julio de 2013 ).

Según razonó la primera de las resoluciones citadas: ' No obstante, contra la razonado por la parte recurrente, no ha de aplicarse factor de corrección alguno a la indemnización del perjuicio estético, ya que tales factores de corrección únicamente están previstos para las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes o incapacidad temporal, siendo así que la regla novena establece que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, en caso de que resulte para la realización de dichas actividades. La edad y el sexo de la persona lesionada no influyen en la calificación del perjuicio estético (regla octava), y los conceptos que generan factores de corrección propios de la incapacidad permanente hay que vincularlos a esta situación y no al perjuicio estético, que sólo indirectamente determinará su aplicación cuando comporte incapacidad' .

En consecuencia, la cantidad que corresponde a las lesiones permanentes (secuelas), incluido el factor de corrección por perjuicios económicos y el perjuicio estético, será la de 21.714,85 €.



QUINTO. Incapacidad Permanente Parcial. Inexistencia.

Solicita también la actora, como factor de corrección sobre las lesiones permanentes, que se le conceda la cantidad de 10.000 € por incapacidad permanente parcial.

Según la Tabla IV del baremo, el factor de corrección por Incapacidad procede cuando concurren ' lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima', y, tratándose de Incapacidad Permanente Parcial, 'con secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.

La demandante solicita en su demanda la indemnización por las ' limitaciones a la bimanualidad ', debido a la limitación que las lesiones en su brazo y muñeca izquierda le producen.

En el acto del juicio su perito aclaró que no puede hacer determinadas cosas de su vida diaria, como ' coger cacharros de la cocina en armarios altos', lo que negó el perito de la demandada, que manifestó que podría hacerlo pero con más dificultad, y en cuanto a deportes, por ejemplo, mencionó su perito que si jugara al tenis, no podría 'sacar'. También se mencionó la circunstancia de que si la actora fuera reponedora no podría realizar su trabajo.

Ocurre, sin embargo, que ni la actora es reponedora (es trabajadora social), ni consta, ni se ha alegado siquiera, que juegue al tenis, -mucho menos que juegue habitualmente-, por lo que su pretensión carece por completo de fundamento.

Las secuelas pueden producir ciertas limitaciones, y la indemnización que por ello se concede ya las tiene en cuenta. Para que sean tributarias de una indemnización por incapacidad permanente deben tener, además, la relevancia que la ley exige, es decir, por lo que se refiere a la parcial, ' que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual', lo que en modo alguno concurre en el caso de las que sufre la actora.



SEXTO. Gastos diversos. Indemnización total.

Reclama la actora diversos gastos, de medicamentos, transporte público para ir a realizar las sesiones de rehabilitación y tratamiento médico, ortopedia, intervención quirúrgica y, por último, de asistencia de una tercera persona que pudiera realizar las tareas de la casa cuando ella estuvo impedida de hacerlo.

Conviene tener presente que el art. 1.2 TRLRCSCVM, en la redacción aplicable al caso de autos (en la actualidad está contemplado en el art. 1.4), establece: ' 2. Los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley.' En el apartado primero del Anexo, se establece: ' 6. Además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria en la cuantía necesaria hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada.' Atendiendo a la regulación legal, resulta procedente estimar la cantidad de 114,02 €, acreditada por la actora como coste de medicamentos, así como la de 178,01 €, por gastos de ortopedia, y 7.583,47 €, que pagó por la intervención quirúrgica del hombro.

Por lo que se refiere a los gastos de transporte, aunque no estén expresamente previstos en el sistema, lo cierto es que se acostumbra a asimilarlos a los gastos de asistencia sanitaria, cuando se trata de gastos soportados para recibir ésta, en los cuales se entienden englobados. Pero en el caso de los 245 € por los 250 viajes que aquí se reclaman, expresamente negados por la demandada, no se acredita que fuesen satisfechos con tal fin, por lo que no procede su estimación.

La cantidad que se solicita por asistencia de tercera persona durante el periodo de incapacidad, que también combate la demandada, no resulta procedente, porque el sistema no contempla ese gasto como indemnizable separadamente de la indemnización básica más el factor de corrección por perjuicios económicos que ya se prevé por la contingencia de incapacidad temporal. La asistencia de tercera persona sólo se contempla en el baremo en relación con los grandes inválidos.

Tratamiento aparte merece la cantidad de 317 € que la actora reclama por la ropa que llevaba el día del accidente y que quedó dañada, porque se trata de daños materiales, no de gastos derivados de daños personales.

La responsabilidad de la demandada por los mismos deriva del art. 1 TRLRCSCVM, y la interpretación de dicho precepto a la luz de la doctrina establecida en la STS 536/2012, de 10 de septiembre , reiterada en otras posteriores. Y, por lo que se refiere a su cuantificación, se sitúa al margen del baremo, no existiendo, pues, limitaciones.

La demandada se opone a su pago porque considera que no se ha acreditado la relación con el accidente ya que para acreditar el perjuicio la actora aporta 5 tickets de compra, todos ellas posteriores a la fecha del accidente.

El accidente de la actora necesariamente tuvo que comportar el deterioro de la ropa que llevaba la actora, y el hecho de que los documentos que aporta sean posteriores al accidente se justifica porque no se acostumbran a guardar los tickets de compra una vez la ropa empieza a ser usada, y perfectamente pueden corresponder a los artículos que se compraron en sustitución de los dañados.

La dificultad que implica probar exactamente qué ropa quedó dañada unido al hecho de que se sabe positivamente que sí que se produjo ese daño, hace que debamos admitir la prueba que se aporta, dado que refleja el coste de prendas que muy razonablemente debieron quedar afectadas, incluido el casco y un reloj, de 19 €. En cualquier caso, todas las prendas tienen un precio que no excede de los precios medios, por lo que procederá estimar la petición.

De conformidad con lo anterior, la cantidad por gastos que se indemniza ascenderá a 8.192,50 €.

Como corolario a los hasta aquí razonado, la indemnización por todos los conceptos que corresponde a la actora es la de 54.711,23 €, por lo que como la demandada consignó en el Juzgado de Instrucción, y la actora percibió a cuenta, la cantidad de 31.591,80 €, la estimación de la indemnización en la demanda se limitará a 23.119,43 € SÉPTIMO. Intereses .

La demandante reclama los intereses del art. 20 LCS , no sólo sobre sobre la cantidad reclamada, que ascenderían a la cantidad de 1.916,28 €, sino también sobre la ya percibida, devengados, además aquella cantidad, los intereses moratorios de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , desde la interposición de la demanda.

La demandada se ha opuesto a esta pretensión aduciendo que si no hizo la consignación en un momento anterior, fue porque la actora se negó antes a ser visitada por su perito.

Pues bien, el argumento que esgrime la demandada no ha resultado acreditado.

Si bien es cierto que en el dictamen pericial que aportó consta la anotación de su perito de que realizó una única visita a la paciente el día 24 de diciembre de 2011 porque con anterioridad no se autorizaron visitas (en el acto de la vista dijo que había un error, porque la visita fue el día 24 de noviembre), los emails aportados por la actora y admitidos como prueba en el acto de la Audiencia Previa demuestran que no hubo negativa alguna de la actora a ser visitada por los servicios médicos de la demandada. La primera vez que la demandada comunicó al letrado de la actora que querían visitarla fue el día 26 de octubre de 2011, cuando el accidente había tenido lugar en diciembre de 2010, y a partir de esa comunicación no sólo no hubo ningún impedimento por parte de la actora, sino que fue precisamente su Letrado el que intentó acelerar la visita.

Por tanto, no existió justa causa que impidiera o dificultara a la demandada cumplir con las obligaciones establecidas en el art. 7 del TRLRCSCVM, por lo que incurrió en mora ( art. 9), y debe pechar con el pago de los intereses del art. 20 LCS .

Dichos intereses, por lo que se refiere a la cantidad ya pagada, y tomando como 'dies ad quem' el momento en que se produjo el pago, ascienden a la cantidad reclamada, de 1.916,28 €, la cual devengará intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, por aplicación de los arts. 1.100 , 1.108 y 1.109 CC .

En cuanto a la cantidad objeto de condena, devengará los referidos intereses del art. 20 LCS , desde la fecha del accidente hasta la de su pago.

OCTAVO. Costas .

Al ser la estimación de la demanda parcial, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), y tampoco sobre las de la alzada ( art. 397.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Sandra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y en su lugar condenamos a FENIX DIRECTO, S.A., a pagar a la atora la cantidad 25.035,71 €, más los intereses del art. 20 de la LCS de la cantidad de 23.119,43 €, desde el momento del accidente, y los intereses legales de 1.916,28 € desde la interposición de la demanda, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.