Sentencia CIVIL Nº 151/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 493/2016 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00151/2017

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15009 41 1 2015 0001373

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000311 /2015

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.

Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ

Abogado:

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 493/2016

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 311/2015

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 4 de Betanzos

Deliberación el día: 5 de abril de 2017

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 151/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 493/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Betanzos, en Juicio ordinario núm. 311/2015, seguido entre partes: Como APELANTE: 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. BELO GONZALEZ; como APELADOS: DON Adolfo Y DON Desiderio , representados por el Procurador Sra. AMOR VILARIÑO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, con fecha 26 de julio de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Adolfo y D. Desiderio frente a Abanca Corporación Bancaria S.A. condenando a esta última a abonar a D. Adolfo la cantidad de 29.500 euros y a D. Desiderio la cantidad de 29.500 euros. en ambos casos con más los intereses legales que aquellas cantidades devenguen desde las fechas de su respectivo pago más los intereses procesales desde el dictado de la presente, y todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA CORPORACION BANCARIA SA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 5 de abril de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, de fecha 26 de julio de 2016 , acordó en su parte dispositiva la estimación integra de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Adolfo y D. Desiderio frente a Abanca Corporacion Bancaria SA, condenando a la demandada a abonar a cada uno de ellos la cantidad de 29.500 euros, en ambos casos con más los intereses legales que aquellas cantidades devenguen desde las fechas de su respectivo pago, mas los intereses procesales desde el dictado de la presente, con imposición de las costas a la parte demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen intereses para el presente asunto, las siguientes:

'Primero.- En el presente pleito los codemandantes D. Adolfo y D. Desiderio pretenden, que se declare la responsabilidad de la entidad bancaria Abanca Corporacion Bancaria S.A. en la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta por ellos a la promotora Promociones Santiurde S.L., más el interés legal, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1 , 7 y concordantes de la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Lo anterior implica la condena de la demandada a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 29.500 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la realización del pago a cuenta.

La demandada Abanca Corporación Bancaria S.A. se opone a la pretensión formulada contra aquella con el argumento de que carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción que se pretende contra ella. En concreto refiere que Abanca fue ajena al contrato de compraventa celebrado entre el promotor promociones Santiurde S.L. y los compradores, aqui demandantes, que no estaba contractualmente obligada a avalar a los demandantes y tampoco estaba ostentando la condici6n de entidad depositaria de cuenta especial destinada a la recepci6n de cantidades a cuenta a fecha de celebración de los contratos de compraventa.'

'Segundo.- El núcleo de la cuestión pasa por dilucidar si la entidad bancaria demandada Abanca Corporaci6n Bancaria ha incurrido en responsabilidad bancaria prevista en el artículo 1 de la Ley 57/1968 (hay derogada por la Ley 20/2015 de 14 de julio, pero aplicable al caso por ser la norma vigente al tiempo de celebración de los contratos), determinante de la perdida de los anticipos efectuados par los demandantes para la compra de la vivienda.

El artículo 1 de la Ley 57/1968 establece como obligación de los promotores de vivienda de cumplir con la condición de percibir las cantidades anticipadas mediante un depósito en una 'cuenta especial' con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y con la finalidad de disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. A su vez, la entidad financiera, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior -contrato de seguro o aval solidario de entidad financiera-, para el caso que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido.

La no exigencia de esta garantía genera una responsabilidad en la entidad financiera en la que se han ingresado cantidades de la naturaleza mencionada.

Al respecto de la responsabilidad contemplada en el artículo referido la jurisprudencia menor tiene declarado lo siguiente ( SSAP de Burgos de 9 de enero de 2015 - que se cita a continuación-, SSAP de Burgos de 15 de enero de 2014 o de 19 de marzo de 2014 , 20 de junio de 2012 , 25 de octubre de 2012 entre otras) 'El artículo 1 de la Ley 57/1968 de 27 de Julio sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas dispone....."

Por otro lado cabe recordar que, como nos enseña el Tribunal Supremo la interpretación literal y finalista de las normas revela el carácter tuitivo de la Ley 57/1968, siendo objeto de protección todas aquellas cantidades que fueran anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria " sea o no lo cuenta especial concertada entre el promotor vendedor y la entidad bancaria".En este sentido la importantísima STS del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 que avanza en la interpretación preeminentemente proteccionista que ha de darse a la norma referida, o la STS de la Sección primera de 21 de diciembre de 2015 que abunda en esta interpretación proteccionista cuando establece lo siguiente:

"La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso

Nº 196/2013).

Mas en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de « depositarse » las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que « el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor»; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la « responsabilidad » que el art. 1-2 de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía, que la entidad correspondiente habrá de « exigir ». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, coma considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino a razón de las cantidades anticipadas ("reserva de vivienda y 20% vivienda "), de esto no se derivara « obligación legal alguna » para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad especifica que establece el art 1-2ª de la Ley 57/1968 ."'

'Tercero.- En el presente supuesto nos encontramos, y así se ha probado, con dos contratos de compraventa de viviendas de la misma promoción celebrados entre los actores y la promotora Promociones Santiurde S.L. el 1 de septiembre de 2006 el primero (entre D. Adolfo y la promotora ) y el 30 de septiembre de 2006 el segundo (entre D. Desiderio y la promotora) que han sido resueltos, en virtud de sendas sentencias judiciales de 1 y de 10 de marzo de 2010 , por causa del incumplimiento imputable a la promotora.

Abanca Corporación Bancaria S.A. era la entidad que financiaba, mediante préstamo hipotecario que gravaba la promoción, la construcción de las viviendas. También era la entidad bancaria en la que la promotora tenía una cuenta abierta en la que se ingresaban los sucesivos pagos a cuenta que le iban efectuando los compradores de las viviendas. En este sentido se pronunció sin lugar a dudas el testigo D. Romeo en el acto del juicio. Lo anterior también resulta de la documental obrante en autos; en concreto, de la nota simple registral correspondiente al inmueble sobre el que se proyectó la promoción de viviendas, resulta que la financiación de la misma corría a cargo de Abanca (antes Novacaixa Galicia) a través de un préstamo con garantía hipotecaria formalizado ante notario el 9 de enero de 2007 y con acceso al registro de la propiedad al día siguiente;ydel contrato de cuenta corriente (terminada en 9937) abierto por Promociones Santiurde S.L. en Abanca y de los movimientos operados en la misma desde el ario 2006 hasta el año 2010 resulta que la promotora tenía una cuenta abierta en la entidad demandada en la que, como se aprecia en las anotaciones contables, se efectuaban ingresos periódicos de cantidades por los compradores de viviendas. Finalmente también se ha probado que la entidad demandada había abierto a favor de la promotora una línea de avales, porque así lo afirmó el testigo D. Romeo (que si bien no supo concretar si en este caso los demandantes tenían un aval documentado individualmente si especificó que la línea de avales se había aperturado de manera generalizada para todos los compradores con la entidad Abanca) y así resulta también de la documental consistente la copia de la póliza de avales obrante en autos.

Por lo tanto, la vinculación de la entidad bancaria demandada en el devenir de los contratos de compraventa que aquí nos ocupan es evidente y de nada sirven los esfuerzos de Abanca por desvincularse de aquellos y de su responsabilidad para con los compradores que aquí accionan: Abanca era la prestamista financiadora de la promoción inmobiliaria y el banco en el que los promotores habían aperturado una cuenta en la que los compradores debían efectuar los sucesivos anticipos a cuenta del precio con las obligaciones y responsabilidades de garantía a los efectos de la Ley 57/1968 que esto conlleva.

No cabe argumentar, como causa de exoneración de responsabilidad, que los pagos a cuenta iniciales los habrían efectuado los demandantes en otras entidades bancarias según resulta de la documental que acompaña a la demanda. La realidad, según se ha probado cumplidamente, es que desde el ario 2006 la entidad promotora tiene abierta una cuenta en la entidad Caixa Galicia (hoy Abanca) en la que consta que de manera sucesiva y reiterada los demandantes han venido efectuando pagos a cuenta sucesivos, luego ha de responder en cuanto que obligada legalmente a ello por disposición de la Ley 57/1968, por el total de las cantidades que aquí se le reclaman.

De lo expuesto resulta que procede la estimación integra de la demanda y la consiguiente condena de la demandada a abonar a cada uno de los demandantes la cantidad de 29.500 euros más los intereses legales devengados por aquellas cantidades desde la fecha de los respectivos pagos así como los intereses procesales correspondientes ex artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.'

'Cuarto.- El artículo 394.1 del mismo cuerpo legal establece que"en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone en la sentencia, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, realizando las siguientes alegaciones:

1º): Infracción de los artículos 1 , 2 y 3 de la ley 57/1968 y vulneración del principio constitucional de seguridad jurídica sobre las consecuencias de la falta de ingreso de parte de las cantidades entregadas a cuenta por los demandantes en una cuenta de mi representada y constancia suficiente de que tales ingresos fueron realizados en cuenta abierta en otra entidad distinta a mi representada.

La Ley 57/1968 solo genera obligaciones para aquellas entidades financieras que o bien: 1. Hayan otorgado el aval concreto a favor de cada comprador o; 2. Se hayan constituido como entidad depositaria de los anticipos de los compradores y hayan aperturado la correspondiente cuenta especial y separada donde se depositen dichas cuantías por los compradores.

La citada Ley 57/1968 indica que para que pueda tener lugar la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la propia Ley.

En el curso del procedimiento ha quedado acreditado que ABANCA no ostentó la condición de entidad depositaria de las cantidades entregadas a cuenta en el momento de firma de los contratos de compraventa, es decir la cantidad de EUR 3.000,00 por cada demandante, por lo que la sentencia debiera haber condenado a mi representada al pago de la cantidad de EUR 26.500,00 a cada demandante pero no al pago de FUR 29.500,00 a cada uno de ellos.

Las conclusiones de la sentencia de instancia contradice la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo el cual, en sentencia del pleno del Tribunal nº 781/2014, de fecha 16 de enero de 2015 , declara la imposibilidad de condenar a una entidad financiera en la medida en que no fue depositaria de los anticipos reclamados por los compradores; doctrina reiterada en la sentencia 468/2016 de 7 de julio, recurso de casación 527/2014 .

Y precisamente, como ha quedado acreditado, esto es lo que ocurre en el caso de autos respecto del importe de EUR 3.000,00 pagado por cada uno de los demandantes a la fecha de formalización de sus respectivos contratos de compraventa y no ingresado en la cuenta de Abanca sino en cuenta abierta en terceras entidades.

La resolución parcialmente impugnada llega a concluir la condena a Abanca por el importe total reclamado por cada demandante, de EUR 29.500,00, con independencia de que parte de ese importe, la cantidad de EUR 3.000,00, fuera depositado en otra entidad, en contra del criterio del propio Tribunal Supremo que ha determinado todo lo contrario: solo podrá ser declarada responsable, en su caso, la entidad depositaria de los anticipos. Y de hecho, nos permitimos recordar a la Sala que esta conclusión es precisamente la que viene adoptando la Jurisprudencia más reciente, como por ejemplo la Sentencia de 16 de junio de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid que absuelve a la entidad financiera que no había emitido avales individuales a favor de los compradores y no había sido depositaria de anticipo alguno, y por el contrario se declara la responsabilidad de otra entidad financiera que sí había recibido los anticipos.

Por tanto, en virtud de las más reciente Jurisprudencia no cabe más que reconocer la falta de responsabilidad de esta parte en cuanto al importe de EUR 3.000,00 satisfecho a la firma de los respectivos contratos de compraventa por cada uno de los demandantes e ingresados en cuentas distintas a la abierta en mi representada y en consecuencia, estimar el presente recurso de apelación revocando parcialmente la Sentencia de instancia en ese sentido.

2º) Infracción de los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil : improcedencia de condenar a Abanca al pago de los intereses. Subsidiariamente, vulneración del artículo 1.826 del Código civil e indebida aplicación del dies a quo.

Es evidente que en la medida en que ninguna obligación de pago es exigible a Abanca respecto de las cantidades de EUR 3.000,00 satisfecho a la firma de los respectivos contratos de compraventa por cada uno de los demandantes e ingresados en cuentas distintas a la abierta en mí representada, no procede la condena al pago de interés alguno respecto de dichas cantidades.

Pero, igualmente respecto de las restantes cantidades satisfechas por cada demandante y efectivamente ingresadas en la cuenta de mi representada, conforme a las normas previstas en el Código Civil no procede la condena al pago de los intereses. Y ello porque el tiempo que ha transcurrido sin que los demandantes hayan recuperado sus entregas a cuenta en modo alguno es imputable a Abanca, la cual desconocía su situación.

Resulta llamativo que los demandantes hayan decidido esperar más de cinco años desde la fecha de la resolución judicial de sus respectivos contratos de compraventa, 1 y 10 de marzo de 2010, y la fecha de la demanda, 30 de junio de 2015, para reclamar por vez primera a ABANCA el pago de las cantidades anticipadas. Y es que, el retraso desleal de los demandantes en instar la presente demanda, no puede de ninguna de las maneras repercutir en mi mandante. Por ello y en nuestra opinión, es de plena aplicación la teoría de los actos propios, así, afirma el brocardo latino que a nadie le es lícito ir en contra de sus propios actos (adversus factum suum quis venire non potest). Este principio general del Derecho, reconocido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se basa en la máxima de que la actuación de los sujetos de derecho les vincula en las relaciones con otros sujetos de derecho, no siendo justo amparar pretensiones que chocan de manera frontal con los actos previos de quien ahora pretende.

En efecto, la regla que veda 'venire contra factum propium' nacida en el ámbito de la autonomía de la voluntad propia del derecho privado, impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma, tal y como puede ser entendido por los demás, impidiendo un comportamiento contradictorio. La doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y auto limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables.

La doctrina de los propios actos tiene cimiento legal en el artículo 7.1 del Código Civil , y se refiere a la protección que objetivamente requiere la confianza depositada en el comportamiento y que, por consiguiente, constriñe el ejercicio de los derechos, sin que sea lícito hacer valer un derecho en contradicción con la conducta observada con anterioridad por el agente, cuando la misma justifica la creencia de que no se ejercitará tal derecho y se opone a determinados actos que crearon relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarlo, con lo que no es factible la adopción posterior de un comportamiento contradictorio; en definitiva, se trata de la imposibilidad de contradecir procesalmente una conducta de claro y explícito reconocimiento pre procesal.

La doctrina de los actos propios está recogida reiteradamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (citamos por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero y 10 de marzo de 1983 n°705 , de 23 de junio de 1983 y n°677, de 16 de mayo de 1983 , respectivamente) al decir insistentemente que los actos propios han de ser 'expresión del consentimiento' o 'declaraciones de voluntad' de quien lo ejecuta; es decir actos dirigidos a crear, modificar, consentir o extinguir algún derecho.

Sin embargo, pese a constar probarla la falta de reclamación durante más de cinco años la Sentencia que recurrimos entiende ajustado a Derecho la condena a mi representada al pago de intereses devengados desde las entregas a cuenta realizadas, contraviniendo con ello, dicho en estrictos términos de defensa, lo previsto en el Código Civil, y en concreto en el art. 1.100, el cual reza así: 'incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación', así como en el art. 1.108 del C.c . el cual exige haber incurrido en mora para que al deudor le puedan ser reclamados los intereses. Por tanto, entenderíamos que no procedería la condena al pago de interés alguno.

En todo caso, subsidiariamente, y para el hipotético supuesto de que se condene a mi mandante al pago de intereses, no debe olvidarse que su cuantía habrá de corresponderse únicamente con los intereses legales desde la interpelación judicial.

3º) De la improcedente condena en costas en el caso de estimación del presente recurso.

La revocación parcial de la sentencia en cuanto a la improcedencia del pago de las cantidades de EUR 3.000,00 satisfechas como señal por cada demandante e ingresadas en cuentas distintas a la de mi representada, o improcedencia del pago de intereses, debe llevar aparejada la inexistencia de condena en costas a mi representada al no haber sido rechazada en su totalidad la oposición de mi mandante a la demanda de conformidad con lo previsto en el art 394 de la LEC .

4º).- Subsidiariamente, infracción del artículo 394 de la LEC : de la improcedente condena en costas ante las dudas de hecho y de derecho presentes en las actuaciones.

El art. 394.1 de la LEC dispone:

'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.'

En consecuencia, pese a que es cierto que por aplicación del principio del vencimiento, en el hipotético caso de que la Sala confirmara la Sentencia recurrida, las costas de la primera instancia deberían ser impuestas a ABANCA, sin embargo, este mismo precepto prevé la salvedad a tal circunstancia para los casos, como el presente, en el que concurran serias dudas de hecho o de derecho.

Y según lo expuesto y la Jurisprudencia citada, entendemos, por tanto, que concurren en el caso de autos la salvedad prevista en el art. 394.1 de la LEC para no imponer las costas de la primera instancia a mí representada.

Nos encontramos ante un caso en el que, no existiendo aval individual a favor de los demandantes por las cantidades reclamadas, mi representada se ve en la obligación de asumir una responsabilidad derivada única y exclusivamente del incumplimiento de un tercero (promotor) de obligaciones que en modo alguno la ley predica a cargo de mi mandante. Por lo que, la defensa y oposición de mi representada a la demanda formulada se encontraba más que justificada.

Esta circunstancia ya fue apreciada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia 279/14, de fecha 23 de julio de 2014 , cuando en la resolución favorable a las entidades financieras de un caso similar al que aquí nos ocupa, dispuso:

'Y ello a salvo de lo que se refiere a las costos que se le imponen en la primera instancia, puesto que cabe considerar que el supuesto debatido suscitaba serias dudas jurídicas, dada la discrepancia habida en el análisis de su problemática entre las diferentes audiencias provinciales, a tenor de las que se citan por la apelante, incluso de esta misma de Valencia aportada en sede del rollo de apelación, y de acuerdo con los parámetros que conforme al artículo 394-1º de la LEC hace posible de manera excepcional la no condena expresa de las mismas. Por lo que solo en este punto debe ser objeto de estimación la apelación y revocación parcial de la sentencia recurrida.'

En igual sentido, citamos la reciente Sentencia de la Sección 9' de la Audiencia Provincial de Alicante, n° 326/15, de fecha 21 de septiembre de 2015 , en la que de nuevo entendió aplicable la salvedad prevista en el art. 394.1 de la LEC :

'Al igual que se ha seguido el criterio de esta sección en los diferentes aspectos del recurso, debe de seguirse igualmente el criterio en materia de costas de esta alzada sostenido en otras resoluciones dictadas por este tribunal. Por ello consideramos que existen serias dudas de derecho derivadas de la necesidad o no de certificación individual de aseguramiento y depósito específico de las cantidades en la cuenta especial correspondiente, para el nacimiento de la obligación de los avalistas de devolver las cantidades anticipadas, de hecho existe jurisprudencia menor contradictoria sobre el particular, incluso entre las propias secciones de la Audiencia Provincial de Alicante. Por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en costas de esta alzada'

Por ello, en la medida en que han existido tantos pronunciamientos dispares (el presente recurso se hace eco precisamente de las numerosas sentencias que han eximido a las entidades financieras de responsabilidad alguna), hasta el punto de encontrarse estas circunstancias de hecho pendientes de Casación ante el propio Tribunal Supremo, es por lo que consideramos se debe revocar la Sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento en costas se refiere. Y por el mismo motivo, en el hipotético supuesto de que se desestimara este recurso, no cabría imponer las costas a ABANCA de la fase de apelación.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de los demandantes se realizaron las siguientes alegaciones:

1ª) Las cantidades ingresadas en la otra entidad bancaria son transferidas por la promotora a la cuenta abierta por ella en Abanca Corporación Bancaria SA. ( entonces Nova Caixa Galicia).

Consta en las actuaciones que el pago inicial de 3000 euros efectuado por cada uno de los demandantes (hoy apelados) se efectuó en el mes de septiembre de 2006. Pues bien, conforme consta en los movimientos de la cuenta de Promociones Santiurde SL con Abanca, dicha cuenta se abre el día 27 de septiembre de 2006, y ya el día 2 de octubre de 2006 la promotora, mediante cheques de otra entidad, ingresó la suma de 30.000euros, cantidad que, con toda lógica y razonabilidad procede de la cantidades iniciales entregadas a cuenta por los compradores de las viviendas, entre ellos, los hoy apelados.

Por tanto, todas las cantidades percibidas a cuenta por Promociones Santiurde SL fueron a parar a la cuenta abierta por esa mercantil en Abanca Corporación Bancaria SA., por lo que deben ser reintegradas en su totalidd a los compradores por esta entidad bancaria, al amparo de la Ley 57/1968.

Sentado lo anterior, a los meros efectos polémicos, se debatirá lo argumentado por la parte recurrente, porque no se puede compartir su interpretación, dicho sea con el máximo respeto.

La apelante sostiene que la sentencia infringe los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , así como vulnera el principio constitucional de seguridad jurídica, porque se la condena a abonar a los actores la totalidad de las cantidades entregadas por éstos a cuenta del precio final de la vivienda, pese a que el primer pago por importe de tres mil euros (3000€) fueron ingresados en otra entidad bancaria.

Para sostener este argumento, la apelante cita la sentencia nº 781/2014, de 16 de enero de 2015, dictada por el Pleno del Tribunal Supremo , en la cual, según la recurrente, se declara la imposibilidad de condenar a una entidad financiera en la medida en que no fue depositaria de los anticipos reclamados por los compradores.

Sin embargo, esta parte discrepa respetuosamente de la interpretación que del contenido de dicha sentencia extrae la apelante, porque prescinde de una cuestión de hecho determinante del fallo.

Efectivamente, la recurrente no tiene en cuenta que en el caso enjuiciado por el Alto Tribunal una entidad bancaria era la acreedora hipotecaria y otra entidad bancaria era la que recibía los ingresos a cuenta de los compradores (cooperativistas).

Llevada esta doctrina al presente caso, sucede que en la personalidad de la apelante concurren las condiciones de perceptora de las cantidades ingresadas a cuenta por los compradores y en acreedora hipotecaria de la promotora de las viviendas.

La documental obrante en las actuaciones a instancia de esta parte y, en especial el movimiento de la cuenta requerido a la entidad financiera, pone de relieve que la hoy apelante conocía que en ella se ingresaban las cantidades a cuenta del precio de la vivienda que entregaban los compradores.

Igualmente, la documental obrante en las actuaciones aportada por la entidad financiera a instancia de esta parte demuestra que existía una línea de avales concertada por la apelante y la promotora de las viviendas, si bien Abanca Corporación Bancaria SA., sólo entregaba el documento del aval a aquellos compradores que así se lo exigieron, pero en cualquier caso aquella entidad bancaria cobraba a la promotora trimestralmente el coste de los avales de las cantidades entregadas a cuenta por todos los compradores.

También consta acreditado documentalmente en las actuaciones que Abanca Corporación Bancaria SA., concedió un préstamo con garantía hipotecaria a la promotora para financiar la promoción, para lo cual requirió a la promotora los contratos de compraventa ya firmados y siendo informada puntualmente de los que se otorgaban con posterioridad.

Cuando la promoción estaba prácticamente terminada, Abanca Corporación Bancaria SA., ejecutó la garantía hipotecaria, impidiendo con ello el otorgamiento de las escrituras de compraventa de las viviendas por la promotora y los compradores.

Por tanto, a diferencia del caso enjuiciado en la sentencia del Tribunal Supremo invocada de contrario, en los hechos aquí enjuiciados acontece que Abanca Corporación Bancaria SA., se benefició de todo el proceso de la promoción, percibiendo las cantidades entregadas a cuenta por los promotores, financiando la operación y cobrando a la promotora la línea de avales de la que ahora pretende desvincularse.

2ª) La sentencia ni infringe los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , ni subsidiariamente el artículo 1826 del Código Civil .

Resulta cuanto menos sorprendente que la apelante argumente que no puede ser condenada al pago de los intereses en los términos que se contiene esa condena en la sentencia combatida, porque el tiempo que ha transcurrido sin que los demandantes hayan recuperado sus entregas a cuenta en modo alguno es imputable a Abanca, la cual desconocía su situación.

Es decir, la misma entidad financiera que ejecuta la garantía hipotecaria y se apropia del terreno y de las viviendas en construcción, desconoce que los compradores no han recibido sus viviendas y, por tanto, han perdido las cantidades entregadas a cuenta hasta la fecha de aquella ejecución hipotecaria.

Obviamente, semejante argumento deviene irracional a todas luces, dicho sea con el máximo respeto, debiendo ser desechado.

Los demandantes no han provocado un retraso desleal, ni por supuesto han renunciado nunca al reintegro de las cantidades que entregaron a cuenta y los intereses devengados, único supuesto en que sería de aplicación la doctrina de los actos propios. Dicho de otra manera, los hoy apelados no están actuando en contra de sus propios actos, sino todo lo contrario, después de muchas visicitudes han logrado obtener una sentencia que no sólo resuelve el litigió, porque además imparte justicia material.

La entidad apelante no ha tenido en ningún caso ni de forma alguna la más mínima intención de reintegrar a los apelados las cantidades entregadas a cuenta, no siendo admisible que ahora pretenda imponer las consecuencias de su incumplimiento legal a los hoy apelados.

Y, desde luego, no se puede obviar que la Ley 57/1968 no impone a los compradores de las viviendas la obligación de interpelar a la entidad bancaria para que les reintegre las cantidades entregadas a cuenta. Por el contrario, es un deber legal de la entidad proceder a ese reintegro ipso facto.

3ª) La sentencia no infringe el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La imposición de la condena en costas a Abanca Corporación Bancaria SA., no es irracional ni contra legem.

El artículo 394.1 del mismo cuerpo legal establece que en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone en la sentencia, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En la sentencia combatida se impone la condena en costas a la ahora apelante en estricta y recta aplicación del principio del vencimiento objetivo, al haber sido estimadas íntegramente las peticiones de los demandantes (hoy apelados).

Como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 29 de enero de 2008 , el criterio del vencimiento objetivo que impera en materia de imposición de costas, y conforme al cual, se imponen al litigante que pierde por ver rechazadas todas sus pretensiones, se configura como una contraprestación de los gastos judiciales injustamente ocasionados al que obtuvo la victoria por haberse visto obligado a litigar ya fuera como actor, es decir, para conseguir la efectividad de su derecho negado por la actitud del demandado, ya fuera como demandado, es decir, para negar la efectividad del derecho ejercitado contra él.

Es cierto que el principio del vencimiento objetivo puede verse atenuado por la posible concurrencia de, serias dudas de hecho o de derecho que el tribunal aprecie ( artículo 394 de la Ley Procesal ), debiendo razonarlas.

Ahora bien, es de ver que el artículo 523 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil se refería a circunstancias excepcionales como causa de exclusión del principio general del vencimiento objetivo. Estas, era interpretadas por la jurisprudencia como circunstancias contrarias a lo normal, dignas de tenerse en cuenta, equitativas en razón al problema debatido, en fin moralmente justificativas de la discrecionalidad del juzgador para apartarse del régimen general.

Sin embargo, como enseña la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 22 de diciembre de 2004 , el artículo 394 de la Ley adjetiva, además de limitar estas circunstancias a lo que denomina serias dudas de hechos o de derecho viene a interpretar su expresión anterior, disponiendo que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Para aplicar esta excepción el Juez ha de valorar los tres conceptos siguientes:

-. 'dudas', el caso no podrá presentarse claro desde el punto de vista fáctico o jurídico,

-. 'serias', la falta de claridad ha de ser importante y transcendente en sí misma y

-. Desde el punto de vista jurídico se impone una pauta para apreciar su concurrencia que será la jurisprudencia recaída en 'casos similares'.

Pues bien, en el presente caso resulta que hay un precedente referido a los mismos hechos, con la misma parte demandada, pero con diferentes demandantes, resuelto mediante sentencia firme nº 253/2015, de 9 de diciembre de 2015, dictada por el juzgado de Primera Instancia número 11 de Bilbao en el Procedimiento Ordinario nº 779/2014, en la que estima la demanda interpuesta por otros compradores en la misma promoción que los actores contra la misma entidad demandada en este pleito, siendo de resaltar que esta sentencia es de fecha posterior a la interposición de la demanda que ha dado lugar al presente litigio. Esta sentencia fue aportada a las actuaciones por esta parte en la audiencia previa, siendo admitida como prueba documental. Y esta sentencia es firme, no habiendo siquiera sido recurrida en apelación por Abanca Corporación Bancaria SA.

En consecuencia, dentro de la cierta discrecionalidad que asiste a la juzgadora de instancia para valorar si concurren o no serias dudas de hecho o de derecho que deban anteponerse a la aplicación del principio del vencimiento objetivo, es racional y lógico que haya hecho aplicación de este último principio, dado que ese antecedente ya resuelto mediante sentencia firme disipa la posibilidad de cualquier duda de hecho o de derecho.

Por último, tomando a préstamo la sentencia dictada el 25 febrero de 2011 por la Ilma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla (ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Márquez Romero), en el presente caso no concurren en modo alguno unas circunstancias extraordinarias que impidan la aplicación del principio del vencimiento objetivo. El Ilmo. Tribunal señala en la citada sentencia:

Tampoco puede acceder el tribunal a la petición de las actoras, en su recurso de apelación, de que, al menos, por existir serías dudas, no se impongan las costas causadas en la primera instancia. Y es que, como en todo pleito existen dudas de hecho o de derecho, que, precisamente, avocan al mismo, para eximir del pago de las costas al litigante vencido hay que entender que no basta con cualquier duda, producto de una interpretación interesada, sino que es preciso que se trate de dudas importantes, graves, excepcionales o acerca de cuestiones en las que existan resoluciones contradictorias de los tribunales, o en asuntos verdaderamente oscuros, imposibles de resolver sin un pronunciamiento judicial al respecto, pues la esencia de todo litigio está en la incertidumbre y la posibilidad de varias soluciones, aunque solo una es la más correcta.

En otro caso, nunca se impondría el pago de las costas, que quedaría reservado al supuesto de que estuviera manifiestamente claro que no se plantearan, lo que equivaldría a haber actuado en el pleito con temeridad, suponiendo tal interpretación la vuelta de facto a un criterio ya superado, como es el subjetivo de la temeridad, que la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, tras su reforma por ley 34/1984, de 6 de agosto, y la actual rechazan abiertamente acogiendo el principio objetivo del vencimiento.

SEGUNDO.-Procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, tal y como razona la sentencia objeto del presente recurso de apelación, Abanca Corporación Bancaria SA, era la entidad que financiaba, mediante préstamo hipotecario que gravaba la promoción, la construcción de las viviendas, y también era la entidad en la que la promotora tenía una cuenta abierta en la que desde el año 2006 hasta el año 2010 se vinieron efectuando ingresos periódicos de cantidades por los compradores de viviendas, entre ellos los aquí demandantes.

Según consta en los movimientos de la referida cuenta, abierta por promociones Santiurde SL con la entidad demandada con fecha 27 de septiembre de 2006, el día 2 de octubre de 2006 la promotora ingresó, mediante cheques de otras entidades, la suma de 30.000 euros, que no puede obedecer a otro concepto - al realizarse en la cuenta aperturada para los ingresos por los compradores de las cantidades correspondientes al precio de adquisición de los inmuebles - que no fuese la primera entrega a cuenta total del precio, realizada por los compradores, entre ellos los demandantes, que ascendía a 3000 euros cada uno ( 2803,74 euros más 196,26 euros de IVA); máximo teniendo en cuenta que no existe prueba alguna que acredite que dicha cantidad de 30.000 euros obedezca a otro concepto que no sea el pago del precio de adquisición de los inmuebles por los compradores.

En segundo lugar, el artículo 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas - hoy derogado por ley 20/2015 de 14 de julio, pero aplicable al caso, al estar vigente en la fecha de celebración de los contratos por los demandantes - establece que las personas físicas y jurídicas que promueven la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado en entidad aseguradora o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segundo. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las actuaciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Si de conformidad con el referido artículo, la entidad bancaria demandada es responsable de reintegrar a los compradores las cantidades depositadas en la cuenta bancaria de dicha entidad para el pago del precio de adquisición de las viviendas, al haberse acordado la resolución de los contratos de compraventa - y así lo ha acordado la sentencia de instancia, en pronunciamiento consentido por la demandada - también viene obligada la demandada al abono de los intereses legales desde la fecha en que fueron entregadas las referidas cantidades, tal y como estableció para la promotora la sentencia del juzgado de Primera Instancia nº 2 de Medio Cudeyo, de fecha 1 de marzo de 2010 que acordó la resolución del contrato de compraventa celebrado con fecha 1-9-2006, contra Promociones Santiurde SL con D. Adolfo y Doña Lourdes Marañón Polanco, de conformidad con la preceptuado en los artículos 1295 y 1303 del Código Civil ; no siendo obstáculo a dicha condena las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, por cuanto la entidad demandada tenía perfecto conocimiento, o tenía que tenerlo, al ser la entidad que concedió un préstamo hipotecario a la promotora Santiurce SL para la construcción de viviendas, y la entidad que efectuó la garantía hipotecaria, haciendo suyo el terreno y lo construido, de que los compradores no habían recibido las viviendas, ni iban a recibirlas, por lo que estaba obligado a devolver las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, sin necesidad de previo requerimiento de éstos.

Por último, ninguna duda de hecho o de derecho, y mucho menos 'seria', se le ha presentado al juzgador de instancia ni a este tribunal, que justifique la no imposición de costas de primera instancia a la demandada. Es más, la entidad demandada se conformó con la condena que le impuso la sentencia de instancia a la devolución de las cantidades ingresadas en una cuenta de dicha entidad por los compradores para el pago del precio de adquisición de las viviendas - discrepando únicamente, como ya hemos referido, de la cantidad de 3000 euros, para cada comprador, con el razonamiento de que dicha cantidad no había sido ingresada en la cuenta bancaria de Abanca, y de la obligación de abono de intereses - , lo que sería incomprensible, si tan dudosa fuera la decisión que debía tomarse en el presente procedimiento, pues de ser así, la entidad demandada tendría que haber recurrido íntegramente en apelación la sentencia de instancia.

TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos , en los autos de Juicio Ordinario 311/2015, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.