Sentencia CIVIL Nº 151/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 188/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 188/2016

Procedimiento ordinario núm. 175/2014

Juzgado Primera Instancia 2 La Seu d'Urgell (UPSD 2)

SENTENCIA nº 151/2017

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCÍA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 175/2014, del Juzgado Primera Instancia 2 La Seu d'Urgell (UPSD 2), rollo de Sala número 188/2016, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2015 . Es apelante CATALUNYA BANC, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNACIO FERNANDEZ SENESPLEDA. Es apelado Fausto , representado por la procuradora ROSA MARIA SIMO ARBOS y defendido por el letrado SANTIAGO SOLSONA FIGOLS. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCÍA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2015 , es la siguiente:

'ESTIMO la demandaque ha interposat Fausto contra Catalunya Banc S.A.,DECLARO la nul.litatdels dos contractes d'adquisició de obligacions subordinades de data 15 de juliol de 1992, dels dos contractes de data 28 i 30 de desembre de 2004 i del contracte de data 13 de novembre de 2008, així com del bescanvi del deute subordinat per accions de la demandada i la seva posterior venda, iCONDEMNOla demandada a satisfer a l'actora el cost d'adquisició de les obligacions subordinades (144.565,65 euros), més els interessos legals des de les dates de les respectives ordres de compra (15-7-1992 sobre el principal de 36.060,60 euros, 15-7-1992 sobre el principal de 60.101 euros, 28-12-04 sobre el principal de 6.000 euros, 30-12-04 sobre el principal de 60.000 euros i 13-11-08 sobre el principal de 140.000 euros), menys l'import obtingut per la venda al FGD (102.363,67 euros) i menys els interessos percebuts pels actors, a determinar en fase d'execució de sentència. L'import final que resulti s'haurà de repartir en la proporció que correspongui entre l'actor Fausto , la seva mare Coro , i els seus germans Onesimo , Plácido i Roberto .

Les costes s'imposen a la part demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 27 de marzo de 2017 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de deuda subordinada en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra sin que se produzca ningún asesoramiento financiero; que la carga de la acreditación del vicio del consentimiento es del demandante; la carencia sobrevenida de objeto por venta de los títulos y consiguiente extinción de la acción de nulidad; confirmación del contrato y actos propios; y, finalmente, que no procede la condena en costas por concurrir dudas de derecho respecto a la alegada caducidad de la acción ejercitada y del carácter obligatorio de la venta de las acciones al FGD.

SEGUNDO.- De la prueba practicada a instancia de las partes ha quedado acreditado que los demandantes adquirieron deuda subordinada de la primera, séptima y octava emisión en los años 1992, 2004 y 2008, por un importe total de 144.565,65 €. La prueba testifical de los tres sucesivos directores y subdirectores de la sucursal bancaria de Bellver de Cerdanya, donde los actores concertaron todas las operaciones, indicaron que se trataba de clientes de mucho tiempo de la entidad, que mantenían una relación de confianza con la misma hasta el punto que el Sr. Jose Ignacio indicó que confiaban en los consejos de gestión que les efectuaba, tratándose de agricultores y ganaderos que no eran expertos en productos financieros. Estos tres testigos, que intervinieron en la venta de este producto sucesivamente, coincidieron en remarcar que no era imaginable que la entidad pudiese acabar como lo ha hecho por lo que esta posibilidad se les indicaba, pero como algo inimaginable y, por tanto, que no se contemplaba esta posibilidad. No puede considerarse acreditado que los demandantes tuvieran conocimientos en materia de inversión, antes al contrario, pues su perfil se corresponde con el de ahorradores, aunque sea de una respetable suma de dinero. De hecho, la propia demandada, en 2008, les otorgó la calificación de minoristas y, ello, a pesar de haber suscrito estos productos desde 1992, lo que contradice la tesis mantenida ahora por la demandada que pretende deducir su carácter de inversores y de conocedores de estos productos por el simple hecho de haber invertido en los mismos durante largo tiempo. Por lo demás, su calificación de minoristas no puede cuestionarse cuando este es uno de los requisitos que debían reunir los titulares de deuda subordinada y participaciones preferentes para que tuviese lugar su canje por acciones y su posterior venta al FGD.

Añadir, además, que la documentación contractual no se ha acreditado que hubiese sido entregada, toda ella, con antelación a su firma. Tampoco consta ni documentalmente ni por la prueba testifical practicada, que se hubiera informado a los demandantes que la suscripción de este tipo de producto supone una aportación de capital a la entidad emisora; que llevaba implícito el riesgo de pérdida de todo o parte del capital y que quedaba directamente vinculado a la marcha de la entidad, es decir, que los rendimientos estaban en función de los beneficios empresariales obtenidos en cada ejercicio. Tampoco consta que se hiciera un mínimo examen de la conveniencia de que los actores suscribieran un producto con un plazo de amortización lejano, que iba mucho más allá de los típicos productos de ahorro a plazo, cuando no era perpetuo, ni que nadie les informara que su rescate anterior al vencimiento pasaba por acudir a un mercado secundario en donde casar una operación de compra con otra de venta y que, por tanto, dependía que existiese demanda de los mismos. Tampoco se les advirtió que el dinero invertido no contaba con el respaldo de ningún fondo de garantía, contrariamente a lo que sucede con los depósitos bancarios, produciéndose así una situación de confusión al comercializar un producto financiero por una entidad bancaria con la apariencia de un depósito a plazo, como si contase con la seguridad de un fondo de garantía que en realidad no tenía. Esa apariencia de confusión con las imposiciones a plazo quedaba reforzada por el soporte físico que se entregó a los actores justificante de su inversión, pues consistía en una libreta del todo semejante a los depósitos, en donde se anotaban las operaciones de compra y venta, y en cuyo total o saldo figuraba bajo la mención impresa de 'Total dipòsits'.

No se trata que la demandada fuese o no una entidad solvente y que, por tanto, fuese inimaginable que pudiese quebrar. De lo que se trata es que los demandantes son clientes minorista, unos ahorradores, desconocedores del ámbito de la inversión financiera, a quienes la demandada prestaba un servició de auténtico asesoramiento financiero, en el marco de una relación de confianza desarrollada en el transcurso de los años, dentro de la cual se les ofreció un producto como carente de riesgo o obviando la posible existencia de riesgo, cuando en realidad no era así, no sólo por el hecho de una hipotética insolvencia de Caixa Catalunya, si no también porque la inversión no estaba amparada por ningún fondo de garantía. Sucede aquí lo mismo que indica la STS de 16-9-15 cuando dice: 'Era necesario que la empresa de servicios de inversión informara a la cliente, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor porque Bankinter no garantizaba la inversión y por la inexistencia de fondo de garantía alguno. Como afirmábamos en nuestra sentencia núm. 460/2014, de 10 de septiembre , de Pleno, la entidad con la que contrataba la demandante, un banco (en este caso Bankinter), lleva asociada claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una fuerte supervisión pública, y la existencia de fondos de garantía frente a su insolvencia que cubren, al menos, parte de los créditos de los clientes frente a ese tipo de entidades. En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

TERCERO.-Por lo que se refiere a las obligaciones legales que incumben a la entidad bancaria hay que tener en cuenta la fecha de contratación, la mayor parte de las cuales son anteriores a la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive)- traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Ahora bien, ello no significa que la entidad no estuviera también obligada a prestar información al cliente sobre el producto que estaba contratando, información que debía ser clara y precisa en su alcance y sentido, para que el cliente pudiera conocer debidamente su funcionamiento y los riesgos que llevaba aparejados pues aunque no fuera de aplicación en aquella fecha la normativa promulgada con posterioridad, sí estaban en vigor todos los códigos de conducta y pautas de comportamiento exigibles en el sector bancario, con especial referencia al deber de informar a los clientes de forma veraz, diligente y leal, como así venía manteniendo la jurisprudencia de la época, siendo de aplicación los arts. 7 y 1.258 C.C (de los que vendría a nutrirse toda la legislación posterior), siendo igualmente aplicable el Real Decreto 629/1993, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , refiriéndose al deber de información y al art. 5 del anexo del mencionado Real Decreto 629/1993 (que exige que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos), '...Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )' . En el mismo sentido la reciente STS de 17 de febrero de 2016 , S. nº102/16 .

En esta misma línea, se inscribe también, y por lo que al derecho civil catalán se refiere, el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de ' l'honradesa en els tractes'.

CUARTO.-Todo lo expuesto integra un claro error vicio en el consentimiento y que además ha de considerarse de carácter excusable. Precisamente y al respecto del carácter excusable del error la tan citada STS de 17 de febrero de 2016 señala que:

'Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Así pues el error sufrido por los actores no solo genera un error en el consentimiento sino que además lo hace de forma excusable. Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante años los actores percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

Recuerda el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Y añade que: 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.'

QUINTO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje. Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad a ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto. La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que los demandantes no pudieron eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, vino determinada por la necesidad de minimizar pérdidas y recuperar en lo posible el capital invertido, no constando en los documentos aportados, y en concreto en la aceptación de la oferta de adquisición de acciones, que al proceder los actores a la venta renunciasen a las acciones judiciales que pudieran corresponderles y que han ejercitado en el presente procedimiento.

SEXTO.-En el último motivo de recurso plantea la entidad apelante que aunque se estime la demanda debe entenderse que existen importantes dudas de derecho, al haber esgrimido la caducidad de la acción y la confirmación contractual por la venta de las acciones al FGD. Este motivo de recurso debe ser desestimado pues la contestación a la demanda en que se hacían valer estas excepciones es de fecha de 20 de marzo de 2015, es decir, es posterior a la primera resolución en que nos pronunciamos sobre la caducidad (23 de julio de 2014), así como también es posterior a la primera resolución en que nos pronunciamos sobre la confirmación contractual (18-11-14). En todo caso, repetimos que a los efectos de las costas, la fecha que habrá que examinar es la de la contestación a la demanda, y si en ese momento ya existía o no aquella duda de derecho que se hace valer.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de la demandada comporta la condena al pago de las costas causadas con el mismo ( art. 398-2 de la LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 del juzgado de primera instancia nº 2 de La Seu d'Urgell queCONFIRMAMOS,y condenamos a la apelante al pago de las costas causadas en segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.