Sentencia CIVIL Nº 151/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 930/2016 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 930.16

Nº. Procedimiento: 1891/14

Juzgado de origen: Primera Instancia 3 de Sevilla

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SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 10 de abril de 2017.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 1891/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla, promovidos por D. Gustavo y Dª. Susana , representados por el Procurador D. José Tristán Jiménez, contra la entidad Banco de Castilla la Mancha S.A., representada por el Procurador D. Federico López Jiménez-Ontiveros; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 27 de Octubre de 2015 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice:' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador/a Sr./a Tristán Jiménez en nombre yrepresentación de D. Gustavo Y Dª. Susana , contra BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA, S.A, y en consecuencia debo condenar y condeno a ésta última a abonar al primero la cantidad de veintidós mil cuatrocientos setenta euros - 22.470 €- y a la segunda once mil doscientos treinta y cinco euros - 11,235 €- así como intereses legales en el modo dispuesto el fundamento de derecho quinto.

En cuanto a las costas serán impuestas a la parte demandada. .'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la citada entidad, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el escrito inicial de estas actuaciones sus promotores ejercitaron una acción contra Banco de Castilla La Mancha S.A. en reclamación de las cantidades que habían entregado a cuenta del precio de adquisición de tres viviendas y seis plazas de garaje que la promotora 'Promociones Montero Argandoña S.L.' tenía previsto construir en las calles Virgen del Pilar y Echegaray de la localidad de Malagón, para lo cual suscribieron tres contratos de compraventa el día 23 de mayo de 2007. Conforme a lo pactado, la entrega de los inmuebles se haría a los veinticuatro meses, es decir en mayo de 2009. Llegada esa fecha ni siquiera se habían comenzado las obras de construcción, no habiendo abonado la promotora las tasas correspondientes por la Licencia de Obras que fue otorgada por el Ayuntamiento de Malagón el 25 de enero de 2008. Ante ello, los compradores reclaman a la entidad demandada la devolución de lo abonado a cuenta a la promotora, más los intereses, en base a que a tenor de la estipulación quinta de los contratos dichas cantidades se ingresaron en la cuenta especial abierta en Caja Castilla La Mancha nº 2105/2115/81/1242001685, habiendo concedido la entidad de crédito la línea de avales nº 2115.098.020095.4 a Promociones Montero Argandoña S.L. Para el caso de que se estimase que no se constituyó el aval, los actores exigían la misma responsabilidad a Banco Castilla La Mancha S.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 apartado segundo de la Ley 57/1968 de 27 de julio , que establece la responsabilidad de la entidad bancaria en la que se abre la cuenta especial para el depósito de las cantidades entregadas por los adquirentes de exigir a los promotores la garantía que se establece en el número primero del mencionado artículo.

La entidad de crédito demandada se opuso a la pretensión, alegando que no existe aval porque su concesión estaba condicionada a la obtención de la Licencia de Obras. Asimismo niega que se abriese en su entidad la cuenta especial para el depósito de las cantidades entregadas por los adquirentes de viviendas. Manifiesta la demandada que la cuenta que abrió la promotora funcionó como cuenta vinculada al préstamo que le concedió, sin que se abriese con la condición de cuenta especial, siendo una cuenta ordinaria en la que el Banco no efectúa control de los abonos y cargos. En definitiva considera la demandada que le es inaplicable la Ley 57/1968.

La Sentencia de instancia estimó la demanda, alzándose contra la misma la entidad demandada, que alega ahora que los compradores no están bajo la protección de la Ley 57/68 porque no compraron las viviendas para residir, sino como inversión. A continuación manifiesta que no se ha acreditado el depósito último de las cantidades adelantadas, que en la cuenta vinculada al préstamo otorgado a la promotora no se ingresaron las cantidades pagadas por los compradores. Y que nunca llegó a formalizarse la línea de avales porque estaba supeditada a la licencia de obras.

SEGUNDO.- Dispone el art. 1 de la Ley de 27 de julio de 1968 que 'las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

El artículo 3 de la Ley 57/1968 dice:Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Por su parte, la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre modifica la Ley 57/68, estableciendo que'la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.'

La finalidad del aval es garantizar al comprador la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio para los supuestos de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido. En definitiva es una garantía de devolución de lo pagado anticipadamente en caso de incumplimiento por el vendedor de su esencial obligación de entregar la cosa objeto de la compraventa, bien por no iniciar la construcción, bien porque aun iniciada no se entregue en el plazo pactado. Así pues, la situación es la de un comprador que cumple puntualmente su obligación de pago del precio, pagando anticipadamente a la entrega de la cosa una parte del mismo, y un vendedor que no cumple en absoluto su principal obligación de entregar el bien objeto de la compraventa en el tiempo convenido. Ese incumplimiento de un contrato bilateral y sinalagmático, creador de obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes, es causa de resolución contractual con devolución de lo que las partes se hayan entregado hasta el momento de la resolución. Así como de la indemnización de los daños y perjuicios que se hayan podido causar al contratante cumplidor.

TERCERO.-En el presente caso no hay polémica en torno a la entrega a la promotora de las cantidades reclamadas, ni por lo que respecta al incumplimiento de la vendedora que ni tan siquiera comenzó la construcción de la edificación.

En esta alzada la demandada cuestiona por primera vez que los demandantes comprasen las viviendas para habitarlas, alegando que fue una inversión, por lo que no merecen la protección de al Ley 57/68. Nos hallamos ante una alegación que se efectúa por primera vez en la apelación, y que por esta razón no puede ser admitida. Además carece de toda prueba sobre la que sustentarse, más allá de la particular apreciación de la demandada que efectúa un juicio de intenciones sobre la finalidad que guiaba a los demandantes al adquirir las tres viviendas y las plazas de garaje.

En la segunda instancia las partes no pueden alterar los términos del debate de la primera instancia (pendente apellatione nihil innovetur), por la fundamental razón de que de admitirse cuestiones nuevas en el recurso la contraparte no tendría la posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1992 declaró que la introducción de hechos o causas posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y, por ende, al de defensa.

CUARTO.-En sus siguientes alegaciones la apelante insiste en los motivos que fundamentaron su contestación a la demanda: La inexistencia de aval, por un lado, y la falta de apertura de una cuenta especial de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas, por otro.

Tras el examen de las actuaciones y de la prueba documental obrante en ellas, llegamos a la plena convicción de que la entidad demandada otorgó una línea de avales a la Promotora 'Promociones Montero Argandoña S.L.', la cual en el momento de firmar los contratos privados de compraventa utilizó para garantizar a los adquirentes la devolución de las cantidades adelantadas para el caso de que la construcción no se iniciase o no llegase a buen fin, entregando a los compradores un certificado emitido por el propio Banco Castilla la Mancha (entonces Caja Castilla La Mancha), que acreditaba la concesión de esa línea de avales.

En efecto, junto con la demanda se presentó por los demandantes abundante documentación sobre la compraventa privada, entre la que se encontraban tres certificados emitidos y firmados por el representante de Caja Castilla La Mancha, en los que puede leerse: 'LA CAJA CASTILLA LA MANCHA oficina en Membrilla CERTIFICA que esta entidad ha concedido una línea de avales con el número 2115.098.020095.4 a Promociones Montero Argandoña S.L. para garantizar las entregas realizadas por los compradores de un piso de la promoción que dicha empresa va a construir en Malagón (Ciudad Real) denominada 'Residencial Virgen del Pilar'. Y en el párrafo siguiente de ese certificación se afirmaba que en el momento en que la promotora recibiese la licencia de obras, se emitirían las cartas de avales individuales a cada uno de los compradores por un importe de 4815 € y 12840 €, que era exactamente lo entregado por los adquirentes en concepto de reserva y del abono de 24 mensualidades (documental folios 68, 90, 112).

De este documento emitido por Caja Castila La Mancha resulta con evidente claridad que la entidad ya tenía concedido el aval a la promotora para garantizar las entregas realizadas por los compradores, con anterioridad a que estos firmasen el contrato privado de compraventa. Para acreditar ante los compradores la existencia de ese aval, Caja Castilla La Mancha emitió un día antes de la firma de los tres contratos privados sendas certificaciones que ponía a disposición de la Promotora para que ésta las entregase a los compradores en el momento da la firma, y así justificar ante estos el cumplimiento de las obligaciones que al promotor de viviendas le impone el artículo 1 de la Ley 57/1968 , siendo informados de la existencia de la garantía, y suscribiendo los compradores el contrato con la seguridad y certeza de que las cantidades anticipadas del precio de la compra gozaban del aval de una entidad de crédito para el caso de que la construcción no se iniciase o no se finalizase.

La emisión del documento contenedor del aval (las cartas de avales individuales), es lo que estaba condicionado a la obtención de la Licencia de Obras. Es decir, la entidad demandada ya tenía concertados los avales con la promotora cuando se suscriben los contratos de compraventa, y la promotora vende con esa cobertura, con esa garantía ya constituida en firme, para cuya justificación la demandada le facilita un certificado fechado el día anterior a la suscripción de los contratos de compraventa. Por tanto, Caja Castilla La Mancha estaba obligada frente a los adquirentes por el aval concedido a la promotora, y por ello emite el certificado, para que sean no sólo informados de la existencia del aval, sino para que dispongan igualmente de una prueba escrita en la que se identifica la línea de avales por su número y se expresa el compromiso y la obligación asumida frente a ellos por la demandada. Es simplemente la plasmación documental de la individualización de ese aval con especificación de las cantidades en cada caso cubiertas, lo que se condiciona a la obtención de la licencia de obras. Es decir la formalización documental del aval para cada adquirente, pero no el nacimiento de la obligación, la existencia del aval mismo, que ya estaba constituido con anterioridad a que los demandantes suscribiesen sus contratos de compraventa, quedando obligada frente a ellos la entidad de crédito desde el momento mismo en que suscribían los contratos privados de compraventa, de cuya firma tenía conocimiento y por ello dejaba constancia escrita de su compromiso mediante la emisión de las indicadas certificaciones.

QUINTO.-Lo anterior es suficiente para estimar la demanda en su integridad. No obstante, y habiéndose suscitado el tema de la existencia de una cuenta especial en la que se ingresaron las cantidades anticipadas, lo que niega la demandada, hemos de significar que existen datos bastantes en autos para deducir que esa cuenta se abrió en la entidad demandada. Así en la estipulación quinta de los contratos se identifica e individualiza esa cuenta, la nº 2105/2115/81/1242001685 de Caja Castilla La Mancha, en la que se ingresarían las cantidades recibidas. La demandada en su contestación niega la apertura de esa cuenta. Pero resulta extraño que una entidad que concede a una promotora una línea de avales, que le otorga un préstamo hipotecario para financiar la edificación, y que emite certificados acreditativos de que el aval existe, no completase la operación con la apertura igualmente de la cuenta especial, máxime cuando el promotor la identifica por su número, el cual sólo lo puede facilitar la entidad de crédito, y el numero de la entidad (2105) y de la oficina (2115) que identifica la cuenta especial, es el de la misma oficina y entidad que el de la cuenta corriente nº 0142001688, que la demandada aportó con su contestación, y que la demandada reconoce que era la cuenta vinculada al préstamo concedido a la promotora. Por cierto a ese contrato de cuenta se acompaña otro documento consistente en el extracto de movimientos de la cuenta, pero que no se corresponde con la del contrato aportado, sino que se trata de otra cuenta, la número 2105/5115/37/3400001546, de otra sucursal distinta de Caja Castilla La Mancha.

En definitiva estimamos que la demandada ha mantenido en el proceso una actitud tendente a la ocultación de datos y a la generación de confusión. No obstante lo cual entendemos que hemos de otorgar credibilidad y verosimilitud a la identificación que en los contratos privados de compraventa se hace de la existencia de esa cuenta especial abierta en la sucursal de la demandada. La entidad de crédito ha aportado a estas actuaciones un contrato de cuenta corriente y un extracto de otra cuenta distinta que son irrelevantes para la resolución de la demanda formulada contra ella, quizá con la pretensión de generar una cierta confusión para sostener su negativa a la apertura de la cuenta especial que tan claramente se identifica en los contratos privados de compraventa. Aunque, insistimos, una vez estimada la constitución y vigencia del aval concedido por la entidad de crédito, la existencia de la cuenta especial, que hubiese tenido relevancia en el caso de que los avales no hubiesen llegado a constituirse, carece de interés por cuanto la entidad avalista ha de responder frente a los compradores aun cuando el vendedor no haya ingresado las cantidades en esa cuenta especial.

A este respecto la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal supremo de 13 de enero de 2015 dice que el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, siendo irrenunciable el derecho del comprador a que las cantidades ingresadas en esa cuenta especial queden así aseguradas.

Y por su parte la ST. del Alto Tribunal de 21 de diciembre de 2015, con cita de la de 13 de enero de 2015, afirma: 'la «responsabilidad» que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de laLey 57/1968perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas («reserva de vivienda y 20% vivienda »), de esto no se derivara « obligación legal alguna » para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 '.

SEXTO.-Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Federico López-Jiménez Ontiveros en nombre y representación del demandadoBANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A.,contra la Sentencia dictada el día 27 de octubre de 2015, por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Sevilla en los autos de juicio ordinario Nº 1891/14, de los que dimanan estas actuaciones,debemos confirmar y confirmamosla citada Resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-