Sentencia CIVIL Nº 151/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 816/2016 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 816/2016

MODIF. MDDS. NUM. 337/2015

DIRECCION002 NUM. OCHO

S E N T E N C I A NUM. 151/17

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

En Tarragona, a 7 de abril de 2017.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Lázaro , representado por el Procurador Sr. Granadero y defendido por la Letrada Sra. Setien, derivado del procedimiento Modificación de Medidas nº 337/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de DIRECCION002 , al que se opusieron Martina , representada por el Procurador Sr. García Marías y defendido por el Letrado Sr. Pérez Franqués, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Modifico la Sentencia número 4372014, de 5 de febrero, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provicnial de Tarragona al resolver el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de 10 de enero de 2013, dictada por este Juzgado en el procedimiento de guarda y custodia número 787/11; y ello en el sentido de: -Atribuir de forma exclusiva a la Sra. Martina el ejercicio de la patria potestad sobre los dos menores comunes, Luis Miguel y Brigida . -Suprimir el régimen de visitas de que disfrutaba el Sr. Lázaro en virtud de la Sentencia modificada, declarando no habe rlugar al estableicmiento de régimen alguno'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Lázaro , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Martina y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la atribución en exclusiva de la potestad parental a la madre y la supresión del régimen de visitas respecto del padre, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-Son hechos relevantes para la resolución de la apelación:

En sentencia de guarda y custodia dictada en autos 787/2011 el 10/11/2013 , modificada por la sentencia de apelación de 5/2/2014, en Rollo 177/2013 , se decretó la custodia de los dos hijos de los litigantes, Luis Miguel , nacido el NUM000 /2002, y Brigida , nacida el NUM001 /2011, por la madre y la potestad parental compartida, con un régimen de visitas de fines de semanas alternos y mitad de vacaciones, fijándose una pensión de alimentos de 230 € por hijo. En juicio de faltas 169/2012 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción DIRECCION002 , en el que no compareció el demandado, se dictó sentencia el 22/4/2013 en la que el mismo fue condenado por una falta incumplimiento de los deberes familiares del art. 618 del CP , al no haber tenido relaciones con la hija desde el auto de medidas provisionales dictado el 20/12/2011. El padre formuló demanda de modificaciones de medidas, que dio lugar a los autos 207/2015 en la que pretendió la reducción de la pensión de alimentos a 150 € por cada hijo, que se resolvió por sentencia desestimatoria de 25/1/2016 . El 31/7/2015 presentó denuncia por haber acudido a recoger a los menores para que pasaran con él las vacaciones y no encontrarlos. Consta en autos que fue condenado por el Juzgado Penal de Tarragona nº 1, por un delito de abandono de familia, condena de la que derivó el auto de 19/12/2014 dictado en la ejecutoria 220/2014, en el que se fijó su responsabilidad civil en 8.100€, auto que fue apelado a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección 4ª dictó auto el 29/4/2015 reduciéndola a 7.500€, ya que estimó acreditado los pagos de diciembre de 2013 y enero de 2014, responsabilidad que derivó del impago de las pensiones de alimentos de 150 € por hijo fijada en la sentencia de guarda y custodia anteriores a la elevación de la misma por la Sección 1ª a 225€ por hijo. El padre dirigió sendos burofax a la madre el 29 y 30 de junio de 2015 anunciándole que el 31 del mismo mes pasaría a recoger a los niños para el cumplimiento del régimen de visitas relativo al verano, y el 31, al no encontrar a sus hijos ni a la madre, presento denuncia ante las Mossos DIRECCION002 . El apelante estuvo en compañía de su hijo 3 días en junio de 2016. La madre presentó la demanda rectora del presente procedimiento el 14/5/2015. El padre vive en DIRECCION000 y la madre y los menores lo hacen en la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION001 .

TERCERO.-La potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( STS, Sala 1ª de 9 nov. 2015 ).

Así se pronuncia el art. 236-2 CCC cuando dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

Señaló la STS 10 de febrero de 2012, recurso: 1269/2010 : 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

STSJ de Cataluña, del 01 de diciembre de 2016 , señaló: La potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( STS, Sala 1ª de 9 nov. 2015 ).

El Código Civil de Catalunya dispone en el artículo 236-6.1 que 'Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.

En el art. 236-10 del mismo texto legal se dice que el ejercicio exclusivo de la potestad parental por uno de los progenitores procede en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro y en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan ( SSTS de 18 octubre 1996 y 6 julio 1996 ). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , señaló: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

La STS nº 14/2017, de 13 de enero , establece respecto de la patria potestad que 'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

Cabe recordar que del art. 236-17 se deriva como parte de la potestad parental, además de otros varios, los deberes de cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Consta en autos que el padre de los menores se desentendió de su hija desde 2011, no constando que se relacionase con su hijo hasta 2016, manifestándose por el menor en su exploración que le fue bastante bien, para seguidamente rechazar la continuación de la relación con su progenitor por no haber este aprovechado la oportunidad, lo que implica que el cumplimiento del deber por el padre fue ocasional y puramente formal, no seguido de la debida continuidad y atención, incumplimiento que no cabe escudar ni en la distancia ni en la carencia de medios, pues para comunicarse con los hijos, a pesar de la distancia, solamente hace falta voluntad y poner los medios precisos y adecuados, ya sean cartas, notas o comunicaciones telefónicas, nada de lo que ha acreditado el apelante, el cual hace invocación de que procederá a pagar la pensión si se le rebaja a 150 €, pero hace olvido de que cuando la pensión era de esa cuantía tampoco la pagó, como lo acredita la ejecutoria contra el seguida por las pensiones anteriores a la elevación de la misma por este Tribunal, ejecutoria derivada de su condenado por abandono de familia, deduciéndose del relato de hechos significativos que sus reacciones en orden al cumplimiento de los deberes para con sus hijos están impulsadas por las actuaciones judiciales contra él promovidas por la demandante, por lo que resulta manifiesto que su real comportamiento es el continuado y voluntario desentendimiento de los deberes para con sus hijos, a lo que no cabe oponer que él nunca les pegó, pues eso es insuficiente para considerar cumplidos, aun en grado mínimo, los deberes legales que como progenitor le impone la Ley hacia sus hijos, reforzando los deberes naturales y morales que tiene para con ellos, por lo que procede desestimar su apelación en orden a la recuperación del ejercicio de la potestad parental, en el que está acreditado que en ningún momento ha participado, como también lo está que tampoco se ha preocupado por el desarrollo o formación de sus hijos, encontrando, pues, la atribución en exclusiva del ejercicio de la potestad parental a la madre en la real y efectiva ausencia del padre en el ejercicio de la misma, no solamente por la lejanía sino por su desinterés, de lo que se deriva un reiterado incumplimiento de sus deberes que se traduce en que responda al interés de los menores que sea la madre la que ejercite en exclusiva las facultades integradas en la potestad parental no ya por lo referido respecto del padre sino también por ser ello lo que ha venido sucediendo hasta la actualidad y ser conveniente que esa situación se mantenga a cubierto de posibles injerencias maliciosas o abusivas por parte el padre de los menores.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la pretensión de que se establezca un régimen de relación del apelante con sus hijos en atención a la distancia, a las condiciones económicas del mismo y a su propósito de que no se rompa la relación con sus hijos, cabe recordar que el art. 236-4 del CCC establece que los hijos y los progenitores, aunque estos no tengan el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse, y teniendo en cuenta que, como ha señalado la sentencia nº 2/2014 del TSJC de 9 de enero de 2014, 'El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio', se estima adecuado y procedente la fijación de un régimen de visitas a sus hijos en los términos solicitados por el apelante de un fin de semana cada dos meses sábado de 15 a 20 horas y domingo de 10 a 13 horas, fin de semana que será el que fijen de común acuerdo los progenitores o, en su defecto el ultimo del segundo mes, debiendo el apelante recoger y reintegrar a los menores en el domicilio de la madre, régimen que podrá ser aumentado a medida que la relación se restablezca.

QUINTO.-Que la estimación en parte de la apelación planteada obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramosHABER LUGAR en partea la apelación interpuesta por Lázaro contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de DIRECCION002 cuya resolución revocamos, y en consecuencia:

1º) fijamos el régimen de visitas del apelante a sus hijos en un fin de semana cada dos meses, sábado de 15 a 20 horas y domingo de 10 a 13 horas, debiendo el apelante recoger y reintegrar a los menores en el domicilio de la madre, fin de semana que será el que fijen de común acuerdo los progenitores o, en su defecto, el ultimo del segundo mes

2º) Sin hacer imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.