Sentencia CIVIL Nº 151/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 680/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000680/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 151/17

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUJARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso, nº 001518/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Amador , dirigido por el Abogado D. FRANCISCO J. GALAN MONTEAGUDO, y representado por la Procuradora Dª. Mª CARMEN MAÑEZ CASTELLANO, y de otra como demandada,Dª. Isabel , dirigida por la Abogada Dª. INMACULADA C. ESTREMS SANTAMARIA y representada por la Procuradora Dª. MARIA ELVIRA SANTACATALINA FERRER. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUJARDA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 23-2-16 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO planteada por la representación procesal de D. Amador contra Dª Isabel debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias:1ª.-Se atribuye a Dª Isabel la guarda y custodia de la menor, compartiendo los progenitores la patria potestad sobre su hija menor, debiendo actuar en todo caso ,en su beneficio e interes.Asimismo, acuerdo que ambos progenitores acudan y reciban ayuda y tratamiento psicológico , a los efectos indicados en esta resolucion, y reciban asistencia de servicios profesionales de Mediación y terapia Familiar, que les ayude a superar su crisis conyugal y familiar , reorientando su nueva vida familiar y la asunción de sus nuevas obligaciones como padres .Se requiere a D. Amador , a fin de que ejerza de forma activa su función asistencial durante los periodos en los que se encuentre asistiendo y cuidando de su hija menor Ángela .2ª.- Respecto al régimen de visitas a cuerdo, mantener y elevar a definitivo el sistema acordado de forma provisional por auto de Medidas de fecha 5/11/14, consistente en salvo acuerdos entre los progenitores, visitas , de fines de semana alternos desde el viernes tras la salida escolar y hasta el domingo a las 20 horas, y dos tardes intersemanales,martes y jueves,tras la salida escolar y hasta las 20 horas,y la mitad de los periodos vacacionales escolares, eligiendo los mismos, D. Amador ,en los años pares y Dª Isabel ,en los impares, y atendiendo al tenso conflicto conyugal en que se encuentran las partes, acuerdo, que intervenga, por el momento una tercera persona de confianza de las partes, en las entregas y recogidas,a fin de evitar enfrentamientos y disputas entre las partes , con repercusion en su hija menor.3ª.- Se atribuye a Dª Isabel y a la menor, el uso y disfrute del domicilio familiar, retirando D. Amador del mismo, en el plazo de cinco días , sus ropas y enseres personales , y abonando las partes, por mitad ,las cuotas hipotecarias pendientes sobre dicho inmueble.4ª.- Acuerdo, que D Amador abone a Dª Isabel , en concepto de pensión alimenticia, en favor de su hija menor, la cantidad de 180 €,mes de forma anticipada los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe D.ª Isabel ,abonando por mitad las partes ,los gastos extraordinarios de su hija menor.5ª.- Cada parte abonará la mitad de la carga que representa el préstamo hipotecario que recaee sobre la vivienda familiar, y asimimo abonará en la proporción que resulten las cargas que suponen los préstamos personales.Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día quince de febrero, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, conforme informó el equipo sicosocial adscrito a los Juzgados de familia, acordó la custodia materna de la menor, atribuyó el uso del domicilio familiar, estableció un régimen de visitas amplio como el establecido en sede de medidas y redujo la pensión alimenticia a 180 euros mensuales.

Contra dicha resolución se alza la dirección letrada de Amador solicitando la custodia monoparental, visitas tuteladas para la progenitora y 180 euros de pensión alimenticia a su cargo. Añade que como ha habido mucha dilación se reserva pedir que la visitas sean ordinarias y que la custodia sea compartida.

Como quiera que el equipo sicosocial había considerado en su informe que transcurrido un año desde que se estableciera la custodia monoparental podía plantearse la conveniencia de acordar la compartida, la Sala de oficio acordó nuevo informe pericial en el acto de la vista del recurso de la sesión pasada lo que ha sido emitido en el rollo de Sala y de cuyo resultado se ha dado traslado a las partes

SEGUNDO.-Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes, nacido el en el año 1982 y ella en 1983 contrajeron matrimonio en fecha 4 de julio de 2009 naciendo de dicha unión Ángela el NUM000 de 2011. La ruptura sobrevino a principios del año 2014 continuando la convivencia durante ocho meses en los que las partes se denunciaron mutuamente ante distintas jurisdicciones. El 5 de noviembre de 2014 se dicta auto de medidas provisionales en el que se atribuye la custodia a la madre , el domicilio familiar al padre, se fija un régimen ordinario de visitas en fines de semana alternos, dos visitas intersemanales y mitad de vacaciones, con pensión alimenticia de 300 euros a cargo del progenitor e intervención familiar.

La progenitora tras residir en una vivienda de alquiler, actualmente lo hace en el domicilio familiar. Es administrativa en una empresa con jornada reducida desde el nacimiento de su hija, de lunes a viernes de 9 a 14 horas y una tarde, la de los martes, de 16 a 19. El progenitor tras residir en la vivienda familiar ha pasado a hacerlo en el domicilio de sus padres. Y de encontrarse en desempleo desde el mes de diciembre de 2015 con expectativa cierta de que vuelva a ser contratado con jornada de lunes a viernes por turnos rodados de mañana ( 6 a 14 horas) tarde ( de 14 a 22 h) y noche ( de 22 a 6 horas), actualmente ha manifestado al equipo sicosocial en este segundo informe que trabaja por cuenta ajena como electricista desde el pasado mes de octubre de 2016 con contrato indefinido y horario laboral de lunes a viernes de 8-8,30 h a 17-17,30horas y esporádicamente los sábados como árbitro de campeonatos.

Ángela cursa 3º de infantil en el colegio concertad DIRECCION000 . Después del primer informe pericial y durante el año que ha durado la custodia la materna las visitas paternofiliales se han cumplido y normalizado, y la menor percibe que el conflicto entre sus progenitores lleva vías de regresión si bien se muestra temerosa de que de nuevo puedan hacerla partícipe del conflicto.

El equipo sicosocial en el informe emitido en el rollo de Sala ha concluido que los progenitores aún no han alcanzado el grado de coparentalidad necesario para el ejercicio de la custodia compartida.

TERCERO .-El Tribunal Supremo tiene una reiterado doctrina , valga por todas la sentencia de 15 de julio de 2015 acerca de la no excepcionalidad e incluso conveniencia de la custodia compartida ex art. 92 del C.Civil en la medida en que a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. En todo caso dice la sentencia de 29 de abril de 2013 fijando doctrina jurisprudencial que la custodia compartida 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

CUARTO.-Y en la delicada y difícil tarea de optar por cualquier forma de custodia monoparental materna o paterna, o por la custodia compartida de ambos padres, en los casos en los que como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hija y denotan iguales facultades para asumirla , y determinar, en consecuencia, cuales sea la mejor opción que preserva el interés de la pequeña Ángela , la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia, quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál es la mejor opción en orden a su custodia.. A este respecto del informe del equipo sicosocial adscrito a los Juzgados de Familia y obrante a los folios 204 y siguientes de la causa, completado con el informe emitido en el rollo tras una año de verificar cómo se había desarrollado la custodia materna, se decanta por mantener la atribución de la guarda y custodia de Ángela a su madre, como así se hiciera desde que se acordó en el auto de medidas provisionales el 5 de noviembre de 2014. En efecto, el nivel de conflicto existente en la anterior resolución judicial ha disminuido, aun cuando no ha desaparecido, siendo de resaltar que no ha existido ningún incidente significativo en el desarrollo de las visitas. Su comunicación se realiza a través del correo electrónico, siendo más distendida con la abuela paterna que con el progenitor. La menor tiene una adecuada relación con sus progenitores , pero no tiene seguridad de que sus padres la tengan entre sí y la puedan hacer de nuevo partícipe del mismo , refiere que en la estancias con el progenitor está mas tiempo con su yaya que con su padre porque se va a trabajar y desea que sus padres no discutieran. Concluye el informe que recomienda mantener la custodia materna por considerar que su horario laboral es mas compatible con su función parental, por haber adoptado una actitud respetuosa hacia la relación paterno filial y por haber reconducido sus estrategias educativas.

Más en todo caso atribuyendo la custodia a uno de los progenitores al otro debe concederse una amplio , flexible y fluido régimen de visitas que permita a Ángela gozar de la compañía de ambos progenitores de la forma más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial a la que ella debe permanecer ajena. A este respecto debe traerse a colación que una de las cualidades fundamentales que la de observar el progenitor custodio es precisamente el favorecer la relación de su hija con el progenitor que menos la tiene en su compañía, venciendo de forma activa todos los obstáculos que puedan mermar esa relación. Aun cuando no se ha peticionado por vía subsidiaria una ampliación de las visitas , salvo por el Ministerio Fiscal y por el informe del equipo sicosocial, la Sala considera procedente ampliar a la noche del domingo la visita de la menor con su padre para que este la lleva directamente al colegio la mañana del lunes, y sustituir esas dos visitas intersemanales por una pero con pernocta que, a falta de acuerdo será la tarde de los miércoles , manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se considera que dicho régimen sí supone una ampliación de las visitas como informó el equipo sicosocial por ser la intersemanal con pernocta ( aun cuando una sola) una forma mas cualitativa de estancia de la menor con su padre que las dos visitas intersemanales hasta ahora disfrutadas.

QUINTO.-La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amador y estimar la petición deducida por el Ministerio Fiscal.

Segundo.-Confirmar la sentencia de instancia si bien las visitas en fines de semana alternos se amplían a la mañana del lunes en la que el progenitor dejara a su hija en el Colegio, y de ser festivo en el domicilio de su madre. La visita intersemanal que, a falta de acuerdo será los miércoles, se disfrutara con pernocta retornando a la menor al colegio la mañana del jueves y de ser festivo a igual domicilio.

Tercero.-No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.-En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.