Sentencia CIVIL Nº 151/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2807/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002807/2016

VTE

SENTENCIA NÚM.: 151/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

Dª MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ

En Valencia a catorce de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ,el presente rollo de apelación número 002807/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001654/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC S.A., representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y de otra, como apelados a Doroteo y Angustia representado por el Procurador de los Tribunales JORGE VICO SANZ y JORGE VICO SANZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE VALENCIA en fecha 20/07/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Vico Sanz en nombre y representación de Doroteo y Angustia contra la entidad Catalunya Banc, S.A. respecto a las acciones de anulabilidad ejercitadas, y ESTIMANDO la acción de responsabilidad contractual, debo DECLARAR Y DECLARO la respònsabilidad contractual de la entidad demandada por incumplimiento de sus obligaciones de información y transparencia en la comercialización de 120 títulos de obligaciones subordinadas con fecha de 25 de noviembre de 2008, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada referida a estar y pasar por estas declaraciones, y a abonar a la parte actora la cantidad de 13.452,91 euros, más los intereses legales desde la fecha de la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos hasta que su efectivo pago, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley 1/2000 con imposición de las costas a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dº Doroteo y Dª Angustia se formuló contra la entidad Catalunya Banc, S.A., demanda en ejercicio, con carácter principal, de'acción de anulabilidad o nulidad relativa por vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición de los siguientes productos financieros:Obligaciones Subordinadas, relativas a la emisión 8ª, de Caixa dÂ?Estalvis de Catalunya, ISIN Nº ES0214840235, por importe nominal de 60.000 euros (120 títulos), comercializadas en fecha 25 de noviembre de 2008. Nulidad que es extensiva a los contratos de Oferta de recompra y suscripción (canje) de dichos productos financieros por acciones de Catalunya Banc, S.A., y a la posterior venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos'. Con carácter subsidiario, se ejercita frente a la entidad demandada'acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes de información y transparencia'que incumben a la demandada respecto de sus representados y en el marco de la relación contractual objeto del pleito e 'indemnización de los daños y perjuicios' dimanantes de tal situación. Con motivo de la primera de las acciones descritas, se interesa la condena de la demandada al pago a sus representados de la cantidad de 60.000 euros en tanto importe de la inversión, más intereses desde ésta fecha hasta la que sea de su efectiva restitución, ello, deducidos los intereses y/o remuneraciones percibidas por los actores con motivo de los precitados contratos. En el segundo supuesto se interesa la condena de la demandada al pago a los actores de la cantidad de 13.452Â?91 euros, como perjuicio económico por los mismos sufrido tras la venta por importe de 46.547Â?09 euros de las acciones obtenidas por su canje por las obligaciones subordinadas al Fondo de Garantía de Depósitos

La Sentencia dictada en Primera Instancia, y, tal y como se ha expuesto anteriormente, desestimó la acción ejercitada con carácter principal en la demanda al estimar que los actores carecen de legitimación activa para su ejercicio, y estima la acción planteada de forma subsidiaria, al comprender concurrentes los requisitos necesarios para su prosperabilidad, condenando a la entidad demandada al pago a los actores de la cantidad de 13.452Â?91 euros, más intereses legales desde la fecha de venta de las acciones al FGD hasta su efectivo pago más intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . Se impuso a la parte demandada el pago de las costas procesales causadas en primera Instancia.

Interpone recurso de apelación la representación de la parte demandada, CATALUNYA BANC, S.A., folios 277 y siguientes de las actuaciones, con arreglo a las siguientes alegaciones:

.1).'De la improcedencia de la estimación de la resolución contractual en base al art. 1124 del C.C .'. Se alega que no concurren los requisitos necesarios para acordar la resolución del contrato, por cuanto que está cumplido y no existe un vínculo contractual, no existe reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como de su exigibilidad, no se acredita que el demandado haya incumplido y que el resultado que se reclama se haya producido como consecuencia de una conducta del incumplidor que de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, la demandada se limitó a ejecutar una orden de compra cursada de adverso.

.2). 'Cuantificación del daño. Necesidad de detraer los rendimientos'. Para cuantificación de los daños sufridos por los actores con motivo de la contratación litigiosa es necesario detraer de la cantidad no recuperada, respecto de la inversión inicial, tras la venta de las acciones al FGDD, 13.452Â?9 euros, los rendimientos percibidos por la parte actora con motivo de la inversión, 12.781Â?60 euros, de forma que el importe de los daños realmente derivados de la contratación que ocupa al proceso asciende a 671Â?31 euros.

.3).'Del cumplimiento del deber de información.'Se defiende correcta la comercialización de los productos litigiosos, toda vez, que se cumplió la normativa aplicable al respecto de la obligación de informar sobre la naturaleza y características del producto. Se recuerda que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, incumbiendo a quien alega la concurrencia de vicio prestado en el consentimiento dado para contratar la carga de su prueba.

.4).'De la estimación de los intereses legales'Estima que los intereses legales deben de ser aplicados desde la interpelación judicial y no, como se decide en primera instancia, desde la fecha de la venta de las acciones al FGD.

La representación procesal de la parte actora solicitó la íntegra confirmación de la Sentencia dictada en la primera instancia, folios 298 y siguientes del proceso, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

Quedó planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Para desestimación del primer motivo de apelación basta remitirse al encabezamiento y al suplico de la demanda rectora del proceso, y a la vista de su redacción y contenido se observa que, por la representación procesal de los actores, nunca ha sido instada una acción resolutoria de la relación contractual litigiosa, ex. Artículo 1.124 del Código Civil , es por ello que deviene inútil analizar si concurren o no los presupuestos necesarios para la estimación de una acción fundamentada en el citado precepto legal. La parte actora, de forma subsidiaria, lo que solicita es que, en el marco de la relación contractual mantenida con la financiera demandada, se declaren incumplidos por ésta los deberes de información y transparencia que, en la comercialización de un producto de la naturaleza y características de las Obligaciones Subordinadas, le son impuestos por la normativa aplicable, y que, con tal causa, se le indemnicen los daños y perjuicios dimanantes del precitado incumplimiento contractual.

TERCERO.-En segundo lugar, fundamenta la entidad apelante su discrepancia con la resolución dictada en primera instancia, alegando haber cumplido cuantos deberes le incumben en el marco de la relación contractual litigiosa, en la materia, y por lo que respecta almarco jurídico de los deberes de información de la entidad prestadora de los servicios de financieros, en relación a las contrataciones litigiosas ya se hizo referencia en Sentencia de la Sección 9º, Audiencia Provincial de Valencia, de 12 de julio de 2012 en la que se puso de manifiesto: 'Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993), concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive)... '.

Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, se puede afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, deberes de diligencia y transparencia, que, como se ha expuesto, se reiteran tras la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

Para mayor abundamiento en esta protección al cliente-consumidor minorista, el TS ha señalado que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso, corresponde a la entidad, razonándolo del siguiente modo en STS 14 de noviembre de 2.005 :'la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información'.

En cuanto al cumplimiento de los mencionados deberes de información, por la entidad demandada no se ha conseguido acreditar que se haya producido, a tal efecto, ni una sola prueba ha convocado a los autos que acredite que, tras un adecuado estudio del perfil de los ordenantes, se les informara directa e individualizadamente de la complejidad de la inversión. En definitiva, y, en fase pre-contractual, no consta que los actores hubiesen recibido una información ajustada a las exigencias legales a las que se ha hecho referencia, y por lo que respecta a la fase contractual, el cumplimiento de los referidos deberes de información no puede inferirse ni del contenido de las órdenes de suscripción, ni de sus anexos, por cuanto que, tratándose de documentos pre-redactados y genéricos que únicamente contienen menciones u órdenes estereotipadas y predispuestas por el Banco que en modo alguno dan cumplimiento a tales obligaciones, ( STS, 12 de enero de 2015 ), por lo que son, documentos absolutamente ajenos a la finalidad pretendida, evaluar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, su capacidad de comprender los riesgos que comporta la contratación y la adecuación del producto al perfil de los posibles clientes.

CUARTO.-Desde lo expuesto, es necesario tener presente que este Tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones en procesos en los que se solicitaba la declaración de nulidad de negocios de adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas celebrados con Catalunya Caixa (luego, Catalunya Banc, S.A.) por vicio del consentimiento, y en los que se produjo un canje de los mencionados productos por acciones de la entidad bancaria que posteriormente eran vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos. En todos ellos, este tribunal consideró que la venta de las acciones impedía a los demandantes obtener una declaración de nulidad del negocio inicial, por entender que 'la acción de nulidad por vicio en el consentimiento carece, por causa sobrevenida- venta de las acciones al FGD- de objeto por ser imposible dar cumplimiento a lo prevenido en el art. 1303, CC como efecto de su estimación y que tampoco puede mantenerse la acción con apoyo en la restitución por equivalencia regulada en el art. 1307', y que'carece de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento -ejercitada como principal en este litigio- quien vendió y transmitió las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas'(cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de junio de 2015 , Pte: Andrés Cuenca, y también las SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de abril de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez, y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora).

Ahora bien, descartada la pretensión de anulabilidad, también ha sido criterio reiterado por este Tribunal que sí es posible, en tales supuestos, entablar con éxito una pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones (informativas) de la entidad demandada, con apoyo en el art. 1101, del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable (así, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , y las otras citadas).

Pero, así lo hemos recogido en reciente Sentencia, nº 111, dictada en fecha 27 de febrero de 2017, Rollo 2705/2016 , (Pte. Sr. Martínez Carrión), '...en todos los casos en que se ha estimado la demanda de indemnización por daños y perjuicios, se planteara de forma subsidiaria o como petición principal, este Tribunal ha entendido queesos daños y perjuicios deben calcularse de la siguiente forma: 'las pérdidas por la inversión, no son el importe total de la inversión, ..., sino que se fijan en la diferencia entre el importe total de la inversión, ..., restando el importe total de los rendimientos de tales productos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) más el importe obtenido por la venta de las acciones con que se recompraron aquellos (por todas, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora; también, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez: 'el daño causado a la actora lo centramos en la diferencia entre el importe desembolsado para su obtención (... euros) menos el importe total de los rendimientos obtenidos durante los siete años que le rindieron cupones (... euros conforme al documento 4 de la contestación), menos el importe bruto (...euros) obtenido por la venta de acciones); pudiendo efectuarse su determinación bien en ejecución de sentencia (como decidió la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora: 'a fijar en ejecución de sentencia, con el devengo de intereses legales desde la fecha de la presente sentencia'), o en la propia sentencia que resuelve (supuesto de la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de junio de 2015 , Pte: Andrés Cuenca: 'sin diferir su cálculo a ejecución, al estar plenamente determinados y cuantificados los rendimientos de los productos contratados y lo obtenido por el recurrente con la transmisión de las acciones que se titularon a su favor por el canje forzoso').'

Lo expuesto, determina la estimación del motivo de apelación analizado, pues no estando ante un efecto legal de una declaración de nulidad del negocio, no cabe aplicar el art. 1303, CC , y ello porque; 'la acción entablada no tiende a restituir las prestaciones para lograr o reponer el equilibrio al momento del contrato, sino que la estimación de la acción debe fijar el daño y perjuicio'(cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 2 de marzo de 2016, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1106/15 ), pero resulta pertinente descontar los cupones y/o rendimientos obtenidos por los actores a consecuencia de la contratación controvertida, dado que, al estar cuantificando los daños y perjuicios, que de tal contratación se derivaron para los mimos, la percepción de esos cupones, necesaria y lógicamente, minoró los daños sufridos con relación a la inversión realizada..

Así pues, para fijar el importe de los daños y perjuicios, de la cantidad invertida, 60.000 €, debe descontarse, primero, el importe obtenido por la venta de las acciones, 46.547'09 €, y segundo, el importe de los rendimientos o cupones recibidos, y como este dato ya consta en las actuaciones, y es 12.781'60 € (documento 2 de la contestación), se fija el importe de la indemnización que debe percibir parte demandante a cargo de la demandada en la cantidad de 671'31 €.

QUINTO.-La cantidad importe de la indemnización, 671'31 €, devengará, ello determina la estimación del último motivo de la apelación, los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108, ambos del Código Civil .

En cuanto a los intereses de la mora procesal, establece el art. 576.2, LEC que'en los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto', lo que nos lleva a establecer que se devenguen desde esta resolución porque es ahora cuando se determina o liquida la cantidad (el art. 576.1, LEC se refiere a resolución que'condene al pago de una cantidad de dinero líquida').

SEXTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso, no procede su imposición a ninguna de las partes, confirme a lo dispuesto en el art. 398.2, LEC .

No se modifica el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia porque la parte demandada, a quien perjudicaba, no lo impugnó, siendo que se estima la acción subsidiaria con modificación de las comsecuencias

.

Se acuerda la devolución del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Badias Bastida, en nombre de la entidad CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia dictada el 20 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1.654/15 por lo que, revocamos parcialmente dicha resolución acordando:

Condenar a la entidad demandada a abonar en concepto de indemnización, a favor del demandante, la suma de 671Â?31 euros, más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de esta sentencia que resuelve el recurso de apelación, y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin efectuar condena en costas en esta alzada y acordando la restitución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.