Sentencia CIVIL Nº 151/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 660/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00151/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50067 41 1 2015 0002106

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000660 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000415 /2015

Recurrentes: Javier , Bibiana

Procuradores: FERNANDO TOMAS COLAS, RICARDO MORENO ORTEGA

Abogados: JESUS SANCHEZ ESTARELLES, FRANCISCO JAVIER OSES ZAPATA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NÚMERO: 151/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS

En ZARAGOZA, a ocho de Marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 415/2015, procedentes del JDO. 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. 2 de DIRECCION000 (ZARAGOZA), a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 660/2016, en los que aparece como parte demandante-apelante,Dª. Bibiana , representada por el Procurador de los tribunales, D. RICARDO MORENO ORTEGA, asistida por el Abogado, D. FRANCISCO-JAVIER OSES ZAPATA, y como parte demandada-apelanteD. Javier , representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO TOMÁS COLÁS, asistido por el Abogado D. JESÚS SÁNCHEZ ESTARELLES, ha sido parte elMINISTERIO FISCAL, y,

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 27 de Junio de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO en parte la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales el Sr. Moreno Ortega, en nombre y representación de DOÑA Bibiana , contra DON Javier , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges en la localidad de DIRECCION000 (Zaragoza), el 23 de julio de 1.994, el cual consta inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, con todos los efectos legales inherentes. Así como acuerdo la adopción de las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: - Atribución de la guardia y custodia de la hija menor de edad de ambas partes a la madre, compartiendo el ejercicio de la autoridad familiar ambos progenitores.- - Se establece el régimen de visitas previsto en el Fundamento de derecho CUARTO de esta resolución.- - La pensión de alimentos queda fijada en 320 euros mensuales por cada una de las hijas comunes, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, y que deberán ser ingresados por el Sr. Javier en la cuenta que le facilite la Sra. Bibiana para ello, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios por mitad, conforme a lo dispuesto en el fundamento de Derecho QUINTO.- - Se fija una pensión compensatoria de 150 euros mensuales hasta que la Sra. Bibiana alcance una ocupación laboral o cambien las circunstancias que dieron lugar a la adopción de esta medida.- - El uso y disfrute de la vivienda familiar se le atribuye a la Sra. Bibiana .- - El uso del vehículo marcha Mitsubishi se le atribuye al Sr. Javier , quien abonará el préstamo correspondiente.- Todo ello sin expresa condena en las costas causadas en esta instancia.-'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, ambas partes, demandante y demandada, presentaron, en tiempo y forma, escritos de interposición del recurso de apelación, de los que se dio traslado entre las partes y al Ministerio Fiscal, presentando dentro del término de emplazamiento sus respectivos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 28 de Febrero de 2017.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recaída en 1ª. Instancia, en el presente procedimiento sobre divorcio ( Artº. 770 Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por ambas partes contendientes.

Recurso de la actora, Dª. Bibiana .-

Considera que la pensión compensatoria debe elevarse a 500 €/mensuales.

Recurso del demandado, D. Javier .-

Considera que deben adoptarse las siguientes medidas:

I.- Que el uso y disfrute del domicilio conyugal, así como el ajuar doméstico sea atribuido temporalmente a la Sra. Bibiana , durante un periodo limitado de tiempo, en concreto, hasta que la hija menor de ambos progenitores alcance la mayoría de edad. Momento tras el cual deberá ponerse inmediatamente a la venta; debiéndose repartir el importe obtenido por iguales partes en el momento en que la compraventa se formalice, al igual que el ajuar contenido en la misma.

Acordándose igualmente que mientra la Sra. Bibiana permanezca en el uso de la vivienda, asumirá íntegramente los gastos de comunidad, así como los correspondientes a servicios, consumos y suministros.

En cuanto a los impuestos que graven la propiedad, que sean asumidos en su totalidad por mitades.

II.- Que se abone el préstamo hipotecario por iguales medias partes entre los cónyuges.

III.- Que se anule la pensión compensatoria decretada en beneficio de Doña Bibiana , y para el hipotético caso de no adoptarse la citada pretensión, que subsidiariamente se baje la cuantía de la misma al importe de 50,00 euros mensuales, y hasta que alcance una ocupación laboral o cambien las circunstancias que dieron lugar a la adopción se esta medida, y en todo caso, con un límite temporal máximo de seis (6) meses.

IV.- Que la pensión de alimentos a fin de atender a los gastos de alimentos, vestido, habitación y educación, el padre deba ingresar en la cuenta que facilite la Sra. Bibiana , se fije en la cuantía de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES para cada una de las dos hijas, en tanto en cuanto no sean independientes económicamente, y revisables según las variaciones que experimente anualmente el salario del Sr. Javier .

SEGUNDO.-Sobre el uso del domicilio familiar, conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el Artº. 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos.

Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

En el presente supuesto, es cierto que existe conformidad en que el uso sea atribuido a la actora, pero no en cambio, en cuanto a la ilimitación en el tiempo del mismo (folio 63), lo adecuado es que tal como señala la parte demandada, el disfrute de la vivienda, se limite hasta que la hija menor alcance la mayoría de edad, procediéndose a la venta o a su adjudicación, en su caso, asumiendo la actora los gastos ordinarios de comunidad, así como los derivados de los servicios y consumos. Finalmente, se asumirá por ambas partes, por mitad, el préstamo hipotecario que grava la vivienda, estimándose en este apartado el recurso del demandado reconviniente.

TERCERO.-En cuanto a la pensión por alimentos, debe indicarse que el Artº. 65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente, el Artº. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez, el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

El demandado percibe sobre los 25.700 € netos al año (folio 171), casi 2.200 €/mes, careciendo de ingresos la actora, parece razonable la cantidad fijada por la Sentencia apelada 320 €/mes por cada una de las hijas.

Confirmándose dicha resolución en este apartado.

CUARTO.-Respecto a la asignación compensatoria debe indicarse como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 , que 'la asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( Artº. 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el Artº. 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el Artº. 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el Artº. 97 CC '. Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tener en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el Artº. 97 del Código Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada:

Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el Artº. 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación con criterios de certidumbre.

En el presente supuesto, se trata de una convivencia de más de veinte años, tienen dos hijas comunes de 18 y 15 años, la solicitante carece de cualificación laboral, no habiendo prácticamente trabajado durante la convivencia, habiéndose dedicado al cuidado de la familia, tiene en la actualidad 45 años, debe también valorarse tanto el uso limitado del domicilio familiar, como la cantidad fijada como pensión a favor de las hijas comunes, así como la carga hipotecaria asumible por ambas partes, parece razonable que la pensión o asignación compensatoria se eleve a 250 €/mensuales, estimándose en este apartado el recurso de la actora.

QUINTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( Artº. 398 L.E.C .).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Bibiana y el deducido por D. Javier , frente a la Sentencia de fecha 27 de Junio de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 2 de DIRECCION000 (Zaragoza), debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes apartados:

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la actora hasta que la hija menor de ambos progenitores alcance la mayoría de edad. Momento tras el cual deberá ponerse inmediatamente a la venta; debiéndose repartir el importe obtenido por iguales partes en el momento en que la compraventa se formalice, al igual que el ajuar contenido en la misma. Mientras la Sra. Bibiana permanezca en el uso de la vivienda, asumirá íntegramente los gastos de comunidad, así como los correspondientes a servicios, consumos y suministros.

Ambas partes abonarán el préstamo hipotecario al 50%.

Se eleva la pensión o asignación compensatoria a la cantidad de 250 €/mensuales, a partir de la próxima mensualidad de abril.

Se confirma la Sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos.

Todo ello, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Devuélvanse a Dª. Bibiana y D. Javier , los depósitos que en su día consignaron para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.