Sentencia CIVIL Nº 151/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1256/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
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Recurso de apelación 1256/2016 -A2
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 206/2015
Parte recurrente/Solicitante: Esther
Procurador/a: Monica Lopez Manso
Abogado/a: FCO MUÑOZ PUJOL
Parte recurrida: Leonardo
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: Xavier Castellvell Díez
SENTENCIA Nº 151/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Pilar Martin Coscolla
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 6 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 206/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Monica Lopez Manso, en nombre y representación de la Sra. Esther contra Sentencia - 24/05/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Sr. Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Sr. Leonardo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada en los autos de Juicio Verbal 206/2015 por D.

Leonardo , representado por el Procurador Sr. Ferrer Pons frente a Da Esther , representada por la Procuradora Sra. López Manso, así como la demanda a ella acumulada que se seguía con el n° 257/2015 entre las mismas partes procede declarar la extinción de la pareja de hecho que formaban los litigantes, con revocación de los poderes que cualquiera de los miembros hubiera otorgado a favor del otro, y acordar corno medidas derivadas de la citada ruptura las siguientes: 1°) La atribución de la guardia y custodia de la menor, Belinda a D. Leonardo Padre de la misma, correspondiendo a ambos litigantes la patria potestad como poder de ejercicio conjunto 2°) Se fija como régimen de visitas en favor de Da Esther el derecho a comunicar con su hija en al forma establecida en el fundamento de derecho tercero 3°) Se fija la suma de 150 Euros mensuales como pensión de alimentos en favor de la menor y a cargo de la madre Sra. Esther , la cual deberá hacerse efectiva en la cuenta que a tal efecto designe la actora en los autos, y dicha cantidad será anualmente actualizable operando dicha actualización a partir del primero de cada año sin necesidad de requerimiento previo En todo caso, cada uno de los progenitores estará obligado asumir la mitad de los gastos extraescolares que genere el menor.

4°) Se acuerda que la menor continúe escolarizada en la escola DIRECCION001 de DIRECCION002 , manteniendo su empadronamiento en dicha localidad.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/01/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- De la relación de pareja estable de las partes nació en fecha NUM000 de 2012 su hija Belinda . Se separaron en febrero de 2014 y definitivamente en mayo de 2014 y ambos dejaron de vivir en DIRECCION003 y pasaron a hacerlo en casa de sus respectivos padre, la madre en DIRECCION004 y el padre en DIRECCION002 , llevando este último a la hija consigo; la situación de la menor se reguló provisionalmente en convenio de 6 de junio de 2014 recogido posteriormente enauto de 5 de febrero de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en el proceso de medidas provisionales previas a demanda principal 431/2014 seguido a instancias del padre inicialmente de forma contenciosa pero terminado de mutuo acuerdo, pactando las partes el ejercicio conjunto de la patria potestad y un régimen de custodia compartida con la siguiente distribución del tiempo: la hija estaría con el padre desde los domingos a las 20 horas en que sería entregada en el domicilio paterno por la madre hasta el jueves a las 18 horas en que la llevaría al domicilio materno y la madre desde los jueves a las 18 horas hasta las 20 horas del domingo; en cuanto a las vacaciones, dada la corta edad de la menor entonces, solo regularon las de verano desde el 20 de junio al 7 de septiembre divididos en 10 semanas repartidas por semanas alternas; y acordaron que cada uno se haría cargo de los gastos de la hija de alimentación y vestido cuando estuviese bajo su guarda y custodia y que los gastos extraordinarios serían por mitad.

En fecha 30 de marzo de 2015 la progenitora interpuso demanda principal de guarda, custodia y alimentos solicitando la atribución de la guarda y custodia exclusiva de la hija con un régimen de visitas con el padre de viernes a la salida del colegio, o a las 17 horas en su caso, hasta el domingo a las 19 horas y dos días intersemanales desde las 17 hasta las 20 horas con el padre y la mitad de las vacaciones si bien ceñidas las de verano al mes de agosto por quincenas, así como una pensión alimenticia para la hija de 300 € al mes El 1 de abril de 2015 el progenitor, por su parte, interpuso también demanda solicitando solo para él la guarda y custodia de la hija sin perjuicio de la patria potestad compartida, el derecho a poder empadronarla en su localidad de residencia y llevarla al colegio allí y un régimen de relación con la madre de fines de semana desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20 horas, con unión de los festivos anteriores o posteriores; la mitad de las vacaciones de verano ceñidas a los meses de julio y agosto por quincenas y la mitad de las de Navidad y Semana Santa siendo los días intermedios el 30 de diciembre a las 20 horas y el Miércoles Santo a las 20 horas, así como una pensión alimenticia a cargo de la madre de 150 € más la mitad de los gastos extraordinarios; en cuanto a los gastos de educación los asumió a su cargo.

Ambos procesos fueron acumulados bajo el nº 206/2015, en el que por sentencia de 24 de mayo de 2016 se atribuyó la guarda y custodia de la menor al padre manteniendo la patria potestad conjunta y se fijó como 'régimen de visitas' con la madre los fines de semana alternos desde el viernes al salir del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, fines de semana que se extenderían a los festivos y/o puentes, así como un día inter semanal, el miércoles en defecto de otro acuerdo, desde la salida del colegio o, de no haber colegio, desde las 17 horas hasta las 20 horas en el domicilio paterno; las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano (estas últimas ceñidas a los meses de julio y agosto repartidos por quincenas alternas) se dividieron por mitad correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y la segunda en los impares; en Navidad el intercambio sería el día 31 de diciembre a las 20 horas. Como pensión alimenticia, la madre debería abonar la cantidad de 150 € al padre revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC, siendo 'los gastos extraescolares' por mitad. Y se acordó mantener la escolarización de la niña en la Escola DIRECCION001 de DIRECCION002 así como su empadronamiento en esta población.

Interpone recurso de apelación la progenitora insistiendo en las pretensiones de su demanda. El padre por su parte se opone y muestra su conformidad con lo establecido en la sentencia.



SEGUNDO.- Ambas partes reclaman para sí la guarda de la hija.

En primer lugar debe corregirse la mención efectuada en la sentencia de instancia a la ley catalana 10/98 de 15 de julio de Uniones Estables y a los artículos 91 y siguientes del Código Civil estatal ya que la primera fue derogada por la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia y los segundos no son aplicables en esta comunidad autónoma por existir normativa específica al respecto como es la ya indicada.

Sobre la guarda, la ley 25/2010 en su exposición de motivos señala que se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos. En consecuencia estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o si éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, atendiendo al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor. Se aprecia que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

El artículo 233-8.1 de dicho texto repite que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo; el artículo 233-10.3 recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente; por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda.

Que se entienda por 'guarda' puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y 236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia ), así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito); de hecho el término 'custodia compartida' no lo emplea la ley 25/2010 que, en el art. 233-20.3.a) se refiere a la 'guarda compartida' para equipararla a 'guarda distribuida entre los progenitores'. No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitaria para decir que estamos ante una guarda compartida.

Y para decidir la concreta forma y reparto de la guarda los jueces y tribunales deben de atender de manera prioritaria al interés del menor en cada caso, hasta el punto de que el artículo 233-10 incluso en los casos de pacto entre los progenitores permite que no se apruebe cuando resulte perjudicial para los hijos.

En muchas ocasiones los escritos de parte y las sentencias de familia, incluso los informes del EATAF, siguen empleando desafortunadamente el término 'visitas' cuando los padres y las madres no están 'de visita' con sus hijos sino que los tienen bajo su guarda en mayor o menor tiempo, siendo preciso que en la práctica vaya produciéndose también un cambio de terminología acorde a la verdadera naturaleza de las situaciones.

Por otro lado, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que, como hemos visto, el artículo 233-10.3 del referido texto indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7) si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 y también el Tribunal Supremo en sentencias como la nº 55 de 11 de febrero de 2016 .

Por lo que se refiere a la guarda distribuida por tiempos iguales (conocida popularmente como 'custodia compartida') el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor.

En Catalunya contamos además con la normativa específica más arriba indicada y basándose en ella el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.



TERCERO.- Nos encontramos ante un caso en que ambos progenitores interesan la guarda prioritaria para cada uno de ellos, no planteando ninguno la compartida, el progenitor alegando que la madre tuvo durante la separación y tras la misma reacciones histéricas y violentas con pérdidas de nervios y la madre afirmando que en la misma época el padre tuvo una conducta de desinterés por la hija, incumpliendo sus obligaciones parentales y sirviéndose de la misma para perjudicarla y desestabilizarla emocionalmente a ella.

Pues bien, el art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y el artículo 233-8.3 ya citado indica que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor y hemos visto que el artículo 233-10, tras decir que la autoridad judicial determinará la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, expresamente recoge que sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. También el artículo 11. 2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la citada ley orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

En el presente caso, la juez a quo ha valorado la existencia de denuncias recíprocas que han sido archivadas (en las actuaciones constan dos denuncias de ella contra él, la primera sobreseída por auto de 29 de mayo de 2014 dictado en el procedimiento 71/2014 del Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 , con competencia en materia de violencia contra la mujer, y la segunda sobreseída también por auto de 2 de julio de 2014 de las diligencias previas 52/2014 del mismo juzgado; también los padres del Sr. Leonardo interpusieron una denuncia por malos tratos contra la Sra. Esther de la que fue absuelta por sentencia de 10 de junio de 2014 del Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION002 ) y también que finalmente en junio de 2014 y después en febrero de 2015 fueron capaces de pactar una guarda compartida por tiempos desiguales, de domingo a jueves con el padre y de jueves a domingo con la madre, es decir, mayor tiempo con el padre, pero analiza y valora especialmente el informe del EATAF de fecha 11 de diciembre de 2015 que si bien contempla dificultades en ambos progenitores para reajustarse a la nueva situación y poder ofrecer unos espacios independientes beneficiosos para la hija, destaca que los dos tienen el soporte de sus núcleos familiares de origen y los dos se encuentran en un momento inicial de búsqueda de trabajo estable habiendo sido el padre el que desde la separación se ha erigido como referente más capaz de anticipar las necesidades de la hija y ha buscado estrategias para cubrir de forma integral las mismas; en cambio la madre mantiene un discurso idealizado tanto en relación con una posible futura reconciliación como con diferentes cambios de domicilio para ella y la hija y de escuela para esta última y se aprecia que tiene una organización un tanto caótica; la sentencia considera que estas apreciaciones del EATAF se han visto confirmadas por las declaraciones de la progenitora en la vista oral con respuestas idealizadas y poco realistas a corto plazo como su pretensión de ser independiente trabajando como patinadora en Tarragona o de que su hija acuda al DIRECCION005 sin parecer ser consciente del coste de este centro y de la falta de posibilidades económicas de ambos progenitores.

Este tribunal, en una revisión de la prueba practicada, comparte el criterio de la juez a quo y del EATAF sobre una poco realista actitud de la madre en cuanto a las circunstancias de su trabajo y las necesidades de la hija, no teniendo todavía un proyecto de vida estable; en la vista oral el Mº Fiscal, igual que el EATAF, hizo mucha incidencia en el hecho de que los viernes que le correspondían a ella no llevaba a la niña a la escuela en DIRECCION002 ; se trata de un aspecto que no consideramos en sí mismo tan importante ya que la niña estaba aún en P3, la madre carecía de vehículo y tenía que llevarla y traerla en tren y en todo caso la regulación pactada era provisional a la espera de la sentencia definitiva, pero sí es determinante la contradicción que se produjo en la vista oral con su madre que explicó que el tema del coche no era el problema porque su padre, el abuelo materno de Belinda , la hubiera acompañado en su vehículo, sino que la problemática venía de los constantes vómitos que tenía la niña los jueves por la tarde y los viernes por la mañana, tema sobre el que la madre no explicó nada, centrándose en la carencia de vehículo; por otro lado insistió en su idea del DIRECCION005 (su madre es francesa) pese a que estaba trabajando solo algunas tardes en un colegio y ganando entre 500 y 600 € mensuales y cuando el padre acababa de explicar que había tenido un trabajo donde ganaba unos 1000 € mensuales pero los había denunciado por no hacerle contrato y estaba a la espera de empezar otro donde no sabía lo que cobraría.

La madre en su recurso de apelación considera que el EATAF solo se ha basado en las declaraciones de las partes y no ha tenido en cuenta un informe del EAIA de Tarragona de 19 de marzo de 2014, cuando aún estaban juntos, ni el informe de los Servicio Sociales de DIRECCION002 de 3 de julio de 2015. Efectivamente ambos informes figuran a los folios 115 a 118 y 259 a 261 de las actuaciones del juzgado; en el primero el EAIA indica que pese a que los Servicios Sociales de DIRECCION003 no habían tenido constancia de altercados en el hogar familiar ni fuera del mismo y la pediatra de la niña y la trabajadora social del CAP valoraban positiva la evolución integral de la misma así como la asistencia y el seguimiento que los progenitores realizaban con ella, en las entrevistas con ambos y en la visita al domicilio posterior el padre se había mostrado exigente con ayudas económicas, agresivo verbalmente, amenazante y grabando las conversaciones con el móvil, así como apreciaron un papel de sumisión en la madre a la que, pese a todo, consideran la figura de protección de la niña, así como a las familias extensas materna y paterna dando soporte a los progenitores y comprometiéndose a notificar al equipo técnico si observasen o detectasen alguna anomalía y/o negligencia hacia su nieta; se hace constar también que tras la apertura de expediente de riesgo de la menor los progenitores no habían cumplido el compromiso socio-educativo firmado y aunque no apreciaban un riesgo grave si lo consideraban leve por lo que el núcleo familiar debía ser derivado a los servicios sociales para realizar un seguimiento; como este informe coincidió con la ruptura y el padre (por razones que desconocemos y sobre las que nada se le preguntó en la vista oral) fue el que se llevó a la niña consigo al separarse, el seguimiento lo hicieron los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002 que en su informe explican el gran descontento del padre hacia los Servicios Sociales anteriores y las denuncias y quejas que había puesto contra diferentes profesionales negando lo que ponía en el anterior informe y culpando a la madre de todo; indican también que se le ha ayudado a fin de obtener la escolarización de la niña en DIRECCION002 por ser la ciudad en la que, conforme al convenio pactado, reside durante más días; añaden que el Sr. Leonardo sigue manifestando su descontento hacia la administración y sobre el funcionamiento de las diferentes ayudas; se le orientó también para inscribirse en el INEM y en el Servicio Local de Ocupación; terminan explicando que padre e hija viven con los abuelos paternos que son los que se han hecho cargo de la cobertura de las necesidades básicas de la hija al no tener el progenitor ingresos regulares y refieren la buena adaptación de la menor a la guardería y el cumplimiento por el padre de los acuerdos que había hecho con la escuela; finalmente indican que continuarán haciendo seguimiento del caso.

Por otro lado, observamos que el EATAF en su informe se refiere a que en la Escola DIRECCION001 les han explicado las ausencias o retrasos de la niña los viernes que está con su madre pero que los dos padres muestran interés por los aprendizajes de la pequeña aunque ven al padre más activo en cuanto a peticionar tutorías o implicarse en determinados aspectos, pero las tutorías se han realizado de forma conjunta; en cuanto a Belinda necesitaban más tiempo para poder realizar una valoración en profundidad pero destacan los profesores que en clase la ven un poco descentrada por lo que habían solicitado una observación a los especialistas del centro y valoraban que los problemas de comunicación entre los padres podían generar alguna situación incómoda para la pequeña que habría que evitar.

De todo esto se desprenden carencias personales en ambos progenitores y dificultades para preservar a su hija de los conflictos entre ellos, circunstancias que se palian con la ayuda de los padres de ambos, estando controlada la situación por el seguimiento de los Servicios Sociales.

Se considera que la cercanía con la ruptura fue lo que motivó fundamentalmente las malas relaciones entre los progenitores y es de suponer que con el paso del tiempo se habrán ido reconduciendo; hay que valorar también en positivo que eran capaces de acudir juntos a las tutorías de su hija por lo que cabe esperar una mejora en la situación que permita en su día llegar a una guarda compartida por tiempos iguales. Mientras tanto, al igual que la juez a quo, se valora que en el momento de la vista oral la situación personal y económica de la madre era más inestable que la del padre y que fue acertada entonces la decisión tomada sin perjuicio de que en un futuro pueda modificarse la forma de guarda; además no se ha planteado en esta alzada ningún incidente sobre que la situación de la niña no sea la adecuada; no obstante, en lo que será una estimación parcial de la demanda, se ampliará el tiempo de estancia con la madre a la pernocta de los miércoles (ya pasaba las tardes y la distancia entre los municipios de 40 minutos en coche lo permite) y si el miércoles fuese festivo no unido a un puente del fin de semana, la menor estará con la madre desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el mismo. De oficio se rectificará el día de intercambio en Navidad desde el 31 de diciembre a las 20 horas al 30 de diciembre a las 20 horas por ser lo que solicitaban las partes y también más adecuado para el reparto equitativo del periodo y para la organización familiar; la Semana Santa corresponderá íntegramente a la madre por ser la que menos tiempo tiene a la hija en su compañía y las vacaciones de verano se repartirán en su totalidad entre ambos, desde junio a septiembre, de la forma que se recogerá en el fallo.

Deben saber las partes que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de su hija en cada momento.



CUARTO.- La cuestión económica no ha sido discutida de forma subsidiaria por la parte apelante pero, no obstante, y de oficio al ser de interés para la menor conforme al art. 236-3 del CCC, debe suplirse la omisión de pronunciamiento en la sentencia sobre el ofrecimiento formulado por el padre, tanto en su escrito de demanda como en su escrito de contestación a la demanda de contrario, asumiendo los gastos de educación de la hija en su integridad; por tanto se fijarán así desde la fecha de interposición de su demanda, es decir desde el 25 de marzo de 2015. Por otro lado, en el fallo de la sentencia se contiene una referencia al pago por mitad de los gastos extraescolares de la menor pero falta añadir que las actividades extraescolares se abonarán por mitad solo si están pactadas o consentidas entre ambos progenitores y que, además, deben afrontar por mitad los gastos extraordinarios que son aquellos imprevisibles pero necesarios (a modo de ejemplo se citan los refuerzos escolares indicados por tutores o profesionales o bien pactados entre los progenitores, y los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.)

QUINTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación materno al ampliar su régimen de estancias con la hija, no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Esther contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en su proceso 206/2015, en el sentido de: 1) ampliar el tiempo de estancia de la hija Belinda con la madre a la pernocta de los miércoles y si el miércoles fuese festivo no unido a un puente del fin de semana, la menor estará con la madre desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el mismo.

El día de intercambio en Navidad será el 30 de diciembre a las 20 horas y el 6 de enero Belinda estará desde las 13 hasta las 17 horas con el progenitor al que no le corresponda la guarda en ese turno.

La Semana Santa corresponderá íntegramente a la madre, desde el día siguiente a la terminación de las clases a las 10 horas hasta el día anterior a su reanudación a las 19 horas recogiéndola y devolviéndola en el domicilio paterno.

Las vacaciones de verano se dividirán en seis períodos desde junio a septiembre; los intercambios se llevarán a cabo a las 10 horas del día siguiente a la finalización de las clases en junio y los días 30 de junio, 15 y 31 de julio, 15 y 31 de agosto y el penúltimo día de vacaciones de septiembre, en todos los casos a las 20 horas; al progenitor al que corresponda conforme a la sentencia de 24 de mayo de 2016 tener las dos primeras quincenas de julio y agosto tendrá también los días de septiembre, y al que correspondan las dos segundas quincenas tendrá así mismo los días de junio.

Por encima de lo aquí resuelto prevalecerán los cambios generales o puntuales que puedan adoptar los padres conjuntamente en interés de su hija.

2) establecer que los gastos de educación o escolares serán a cargo exclusivo del padre desde que los asumió en la demanda que presentó el 25 de marzo de 2015.

Las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos se satisfarán por partes iguales; y en la misma proporción los gastos extraordinarios (a modo de ejemplo se citan los refuerzos escolares indicados por tutores o profesionales o bien pactados entre los progenitores, y los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.).

Sin especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :