Sentencia CIVIL Nº 151/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 82/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00151/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27028 42 1 2017 0002099
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000335 /2017
Recurrente: Andrea
Procurador: JESUS FELIPE LONGARELA ACUÑA
Abogado: CRISTINA PEREZ SALGADO
Recurrido: Carlos Alberto
Procurador: LOURDES GARCIA MENDEZ
Abogado: ALMUDENA BLANCO LOURES
S E N T E N C I A nº 151/2018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
DOÑA EVA ABADES MACIA
En LUGO, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los
Autos de MODIFICACION DEMEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000335/2017 , procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000082/2018, en los que aparece como parte apelante, Andrea , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. JESUS FELIPE LONGARELA ACUÑA, asistido por la Abogada Dª. CRISTINA PEREZ
SALGADO, y como parte apelada, Carlos Alberto , representada por la Procuradora de los tribunales,
Sra. LOURDES GARCIA MENDEZ, asistida por la Abogada D.ª ALMUDENA BLANCO LOURES, y EL
MINISTERIO FISCAL , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2017 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082/2018 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: QUE ESTIMANDO sustancialmente la demanda de modificación de medidas planteada por la Procuradora Doña Lourdes García Méndez en nombre y representación de DON Carlos Alberto frente a DOÑA Andrea , DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR A MODIFICAR las MEDIDAS acordadas en la sentencia firme recaída en fecha 17-04-2013, dictada en el procedimiento de Guarda, Custodia y Régimen de Visitas y Alimentos de Mutuo Acuerdo nº 228/13, de este mismo Juzgado y por la que se ratificaba el convenio regulador de 7-03-2013, pasando a regir las siguientes:== 1º.- Se atribuye a DON Carlos Alberto la guarda y custodia de su hija Silvia , que actualmente cuenta con 14 años de edad, manteniendo la patria potestad ambos progenitores.== 2º.- El régimen de comunicación de la menor con la madre, con carácter mínimo, y sin perjuicio de lo que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hija, será el siguiente:== - La menor pasará con la madre los fines de semana alternos, desde las 20,00 horas del viernes y hasta las 20,00 horas del domingo.==-En las vacaciones de verano, la madre disfrutará de la compañía de su hija el mes de julio los años impares y el de agosto los pares.==_ Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero, desde el día 23 de diciembre a las 11,00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 11,00 horas, período que disfrutará la madre los años impares y el padre los pares. El segundo, desde el día 31 de diciembre a las 11,00 horas hasta el día 7 de enero a las 19,00 horas, período que disfrutará la madre los años pares y el padre los impares.==_ En las vacaciones de Semana Santa, se establecen también dos periodos, el primero, que comprenderá desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo, será disfrutado por el padre los años pares y por la madre los impares. El segundo, comprendido entre el Jueves Santo y el Lunes de Pascua, será disfrutando por el padre los años impares y los pares por la madre.== En todos estos casos, la madre realizará las recogidas y entregas de la menor en el domicilio paterno.== 3º.- Se establece la obligación de la madre de satisfacer, en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor, la cantidad de 120 € mensuales, que se actualizarán, con efectos de primero de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice general de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.== En cuanto a los gastos extraordinarios de la hija, se mantiene lo establecido en el convenio de 7-03-2013 ratificado por la sentencia de fecha 17-04-2013, en cuanto éstos habrán de ser abonados por ambos progenitores por #mitad, debiendo ser comunicados al otro progenitor y acordados por ambos, y en caso de discrepancia sobre la necesidad del gasto, resolverá la autoridad judicial.== Todo ello, sin hacer un especial pronunciamiento en costas. Que ha sido recurrido por Andrea .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 18 de abril de 2018, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Es objeto tan solo del presente recurso de apelación la petición de Doña Andrea de que se acuerde temporalmente, por las razones que expone, la suspensión de la obligación de pago de la pensión alimenticia para la hija común establecida en la sentencia en cuantía mensual de 120 euros hasta que obtenga ingresos procedentes de un trabajo remunerado o sea beneficiaria de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones. Alega error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por vulneración de los artículos 146 y 152 del Código Civil , pues la apelante presenta una situación económica de total insolvencia, sin que pueda atender sus propias necesidades sin la ayuda económica de terceras personas.



SEGUNDO.- Resulta incuestionable que el criterio que ha de inspirar la resolución de procedimientos como el presente es el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 , 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art.

39.2 CE ), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( párrafo segundo del artículo 154 del Código Civil ), y consagrado en los textos internacionales.

Dice la STS nº 481, de 22 de julio de 2015 : 'En torno al mínimo vital esta Sala ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014 : 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad'.

Y como recuerda la STS nº 55, de 12 de febrero de 2015 , 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )'.



TERCERO.- Pues bien, a la vista de lo señalado en el anterior fundamento de derecho y prueba practicada, consideramos que procede mantener la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación, pues el examen de todo lo actuado y el visionado del CD de la vista nos hacen compartir plenamente la valoración probatoria, lógica y razonable, de la sentencia de instancia, sin que apreciemos en tal valoración error, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Efectivamente, la resolución apelada analiza en su segundo y tercer fundamento de derecho la prueba practicada, con especial referencia a las manifestaciones prestadas en la vista por la apelante y a la información obtenida de la correspondiente averiguación patrimonial, reflejando esta información unos ingresos por parte de Doña Andrea en 2016 de 4.899 euros procedentes de prestaciones o subsidios de desempleo, además de 582 euros del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y una prestación no contributiva durante doce pagas con fecha de efectos 01/01/2017 en cuantía de 48,5 euros, llegándose a la conclusión por la juzgadora de que esta documental revela que Doña Andrea sí ha trabajado y percibido ingresos de ello, resultando además que la misma manifestó en la vista haber realizado trabajos remunerados (en el sector de la hostelería - como ayudante de cocina o camarera- o cuidando a personas mayores), aunque sin reflejo público, señalando asimismo la sentencia que no parece posible que Doña Andrea y su hijo menor, fruto de otra relación anterior, puedan vivir con los 200 euros de pensión que percibe del padre de este menor, y ello por mucho que el alquiler del inmueble que habita sea satisfecho por su actual pareja.

Como decimos, compartimos la valoración probatoria de la sentencia, sin apreciar error en tal valoración.

La resolución apelada dedica su cuarto fundamento de derecho al análisis de la petición de suspensión de abono de la pensión alimenticia, llegando a la conclusión, compartida por la Sala, de la improcedencia de tal suspensión, no pudiendo al respecto sino que dar por reproducidos los argumentos de la juzgadora, pues como hemos dicho en alguna resolución (por ejemplo sentencia nº 159, de 11 de mayo de 2017 ; nº 116, de abril de 2017; nº 91, de 9 de marzo de 2017 ), no nos hallamos, pues no consta, ante un supuesto de pobreza absoluta de la progenitora apelante que conduzca a exonerarla totalmente de su obligación de contribución a la pensión alimenticia de la hija menor de edad. No se da, en consecuencia, esa singular situación que permita concluir que la misma se encuentre en una situación próxima a la indigencia. Habiéndose establecido una suma en torno al denominado mínimo vital, hemos de tener presente que, fuera de supuestos excepcionales (indigencia, prisión, etc), si el obligado se encuentra en edad laboral y presenta aptitud para trabajar, sin discapacidades ni enfermedades incapacitantes, procede establecer el mínimo vital, debiendo además tenerse presente que el enfoque ha de realizarse desde la realidad de que estamos ante una hija menor de edad, siendo reiterada la jurisprudencia que proclama que se ha de predicar un tratamiento diferente según sean los hijos menores o mayores de edad. No nos encontramos, pues, ante un escenario de pobreza absoluta que permita la suspensión del pago de la pensión alimenticia, pues como se indica en la sentencia apelada, la documental (averiguación patrimonial) revela que Doña Andrea sí ha trabajado y percibido ingresos de ello, habiendo además manifestado la misma en la vista haber realizado trabajos remunerados aunque sin contrato. Y como indica la sentencia nº 334, de la Audiencia Provincial de Salamanca de 28 de junio de 2017 (recurso 266/2017 ), 'No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone'.

Hemos de recordar también lo que en la doctrina de las Audiencias se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional.

En definitiva: la documental procedente de la averiguación patrimonial revela que la apelante sí trabajó y obtuvo por ello ingresos, y además la misma señaló en el interrogatorio practicado en la vista haber realizado trabajos remunerados (en el sector de la hostelería o cuidando a personas mayores), aunque sin reflejo público, de modo que la decisión no puede ser otra, como así acordó la juzgadora, que establecer a cargo de la progenitora recurrente la correspondiente pensión alimenticia, aunque sea en el mínimo cuantitativo establecido en la sentencia, y sin que resulte procedente suspender la obligación de pago de tal pensión, debiendo señalarse, como recuerda nuestro más alto Tribunal, que la obligación de prestar alimentos se trata de una obligación legal que pesa sobre los progenitores, basada en un principio de solidaridad familiar, y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico.

Por tanto ha de ser mantenida la obligación alimenticia establecida en la sentencia, que además lo fue en una cuantía ciertamente exigua y moderada. Tampoco cabe suspender la obligación de pago de la pensión, posibilidad excepcional que habría de venir sustentada en una verdadera imposibilidad de obtener recursos económicos o escenario de pobreza absoluta, circunstancias no acreditadas en autos.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, cuyos acertados argumentos damos en todo caso por reproducidos.

De igual parecer es el Ministerio Fiscal, que emitió ante esta Sala informe el pasado 21 de febrero, en el que solicita la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación en atención a la especial naturaleza de la materia objeto del mismo.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por el Procurador Don Jesús Felipe Longarela Acuña, en nombre y representación de DOÑA Andrea .

Se confirma la sentencia.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.