Sentencia CIVIL Nº 151/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1225/2016 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 151/18
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
JOAQUIN DELGADO BAENA
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE TORREMOLINOS
(ANTIGUO MIXTO Nº8)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1225/2016
JUICIO Nº 1147/2014
En la Ciudad de Málaga a uno de marzo de dos mil dieciocho.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 1147/14 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interpone recurso D Juan Carlos que en la instancia han litigado como parte
demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA LUISA BENITEZ
DONOSO GARCIA. Es parte recurrida Dª Ángeles , que en la instancia ha litigado como parte demandada
y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª AMALIA CHACON AGUILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13/04/16, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada porD.

Juan Carlos , representado por la Procuradora Dña. Mª Luisa Benítez Donosoy asistida por el letrado D. Juan Carlos , contra Dª Ángeles ,representada por la Procuradora Dª. Amalia Chacon Aguilar y asistidos por la letrado Dª. Rocío García Taboada y Dª Rocío Roca García, sobre obras que infringen la Ley de Propiedad Horizontal, debo ABSOLVER Y ABSUELVO aDª Ángeles de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26/02/18 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a la demandada de la pretensión deducida, consistente en la retirada a su costa de todos los elementos instalados en la zona de acera de su local, que como anejo inseparable queda a su frente hasta el limite de la acera del Paseo del Colorado, consistentes en dos paneles metálicos de dimensiones 5,65x1 metros, elevándose a una altura de 2,02 metros, y maceteros de piedra con plantas, que hacen una barrera visual con alturas que oscilan entre 1.20 y 2 metros, por entender que no solo dichas instalaciones existían antes de que el actor adquiriera su local, situado junto al de la demandada, sino que las instalaciones que tiene colocadas en la parte de terraza cuyo uso exclusivo le viene atribuido (toldo con estructura metálica fija fijada al suelo y letrero instalado en la pared situada a la derecha de su local por encima del colocado por la demandada) cumplen la misma función que la que pretende eliminar, y sobre todo porque todos los locales que integran la unidad urbanística han delimitado igualmente la zona de terraza que ocupan con separación de las contiguas.

Frente a dicha resolución, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la juzgadora de instancia incurrió en error al valorar la prueba practicada en lo relativo a los extremos fácticos en que la juzgadora sustenta su resolución, sin que se hayan valorado los perjuicios que dicha instalación le ocasionan, constatados con el informe pericial aportado. Así mismo invoca error en la interpretación del art. 7.1 de la LPH y jurisprudencia aplicable, concretamente en lo que se refiere a que la obra ejecutada no perjudique los derechos de otro propietario, en este caso la eliminación del acerado conjunto, y la falta de visibilidad, iluminación y ventilación natural del local de su propiedad.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Los motivos y, por ende, el recurso han de ser desestimados, por cuanto todas las cuestiones suscitadas por la recurrente en su recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

Sobre la cuestión litigiosa, relativa a si la colocación de carteles, rótulos o anuncios publicitarios en las fachadas de los edificios (en este caso en la linea de separación de las zonas de acerado atribuida como anejo inseparable a cada uno de los locales litigiosos), la STS de 11 de febrero de 2010 , haciéndose eco de las SSTS de 15 de octubre de 2009 , de 28 de octubre de 2009 ha establecido que «Esta Sala tiene declarado que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 )».

Así mismo sobre esta cuestión es preciso traer a colación la sentencia dictada por la Sección 5ª de la AP de Alicante de fecha 15 de mayo de 2004 , en el sentido de que: 'A propósito de instalaciones de este tipo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (secc. 5ª), de 31 de diciembre de 1998 , argumenta que «la escasa jurisprudencia del Tribunal Supremo y la no muy abundante doctrina de las audiencias provinciales sobre el tema que nos ocupa, se caracteriza principalmente por su casuismo, por ponderar en cada supuesto concreto las diversas circunstancias concurrentes. Parten, en principio, de la regla general de calificar la fachada o muro exterior del edificio como elemento común, de acuerdo con lo previsto en el artículo 396 del Código Civil , y de estimar que, de conformidad con las normas de los artículos 7 , 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , la colocación de carteles o rótulos sobre dicho elemento común implica una alteración de su fisonomía o, en cualquier caso, un uso exclusivo del mismo en beneficio del anunciante, que requiere una previa aprobación unánime de la Comunidad ( STS 28 abril 1997 ). Pero esta aludida regla general admite diversas excepciones. Así por ejemplo, cuando los Estatutos por los que se rige la Comunidad permitan expresamente la colocación de carteles en determinados espacios; cuando exista una autorización ulterior expresa o tácita de la comunidad de propietarios, esta última inferida de su tolerancia por un largo espacio de tiempo o desde el inicio de la comunidad; cuando, habida cuenta de las dimensiones del cartel anunciador y el lugar en que está ubicado, se estime que no altera de forma importante la configuración exterior del edificio y que no perjudica el interés general de la comunidad o el particular de algún comunero, como en el caso de que obstaculice las vistas de determinados pisos (En sentido, SS. de Audiencias Provinciales, de Cuenca de 25 marzo 1995 , de León de 28 septiembre 1997 , de la Sección 5ª de Alicante de 22 octubre 1997 y de la Sección 18ª de Madrid de 28 enero 1998 )».

En términos parecidos, la Sentencia de la AP de Madrid (Sección 18ª) de 8 de julio de 1998 que si bien es cierto «que la fachada del edificio es un elemento común perteneciente a la comunidad de propietarios, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, párrafo 1 º y 2º, en relación con los artículos 11 y 16, de la Ley de Propiedad Horizontal , no puede ser alterado sin el consentimiento de aquélla [...] también lo es que, tratándose de la fachada de locales de negocio en planta baja, los Tribunales consideran con mucho menor rigor este tipo de infracciones apreciando cada caso concreto y teniendo en cuenta que si no habido inconveniente en la instalación de un negocio determinado, tampoco debe haberlo para que éste utilice en la fachada del local donde se ubica los signos distintivos y de atracción de clientela que sean consustanciales con la propia naturaleza del negocio, siempre que no supongan una grave alteración de la configuración exterior del edificio, ya que, a diferencia de los pisos, que guardan en su exterior una misma fisonomía, que fácilmente se puede ver alterada con cualquier obra, los locales comerciales carecen de ella normalmente».

Que teniendo, por tanto, consideración de 'local comercial' el objeto de litis y tratándose de carteles publicitarios instalados sobre la fachada del mismo, la jurisprudencia se muestra permisiva al respecto, al entender que dicha actuación es propia de la actividad comercial que desarrolla, siendo, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 31 de enero y 29 de febrero de 2000 , un derecho del comerciante a dar a conocer su establecimiento mediante el rótulo y signos distintivos del mismo, a fin de conseguir la captación de clientela, por lo que no se requiere autorización especial, siendo, además, de tener en cuenta que el letrero instalado no afecta sustancialmente a la estética del edificio ni provoca un grave quebranto a su configuración exterior, interpretación menos rigurosa y de mayor flexibilidad que hará, por tanto, no sean de aplicación las normas contenidas en los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal ;

TERCERO .- Aplicando esa doctrina al caso de autos, ha de confirmarse el criterio sostenido en la sentencia apelada, ya que las fotografías obrantes en autos (folios 101, 102, 228 a 232, 285 y 286) permiten constatar que la baranda metálica y el cartel anunciador adosado a la misma instalado por la demandada en su zona de terraza que la separa de la del actor, justo a continuación de la estructura metálica fija del toldo que este tiene instalado en la suya propia, lindante con la anterior, no excede del uso permitido ni altera de manera sensible la configuración ni estado exterior del edificio, sobre todo cuando la totalidad de los 13 locales comerciales en él instalados han separado y delimitado la zona de terraza que ocupan de arriba a abajo por su lateral y por el vuelo, como anejo inseparable hasta la acera del vial Benyamina o Paseo del Colorado, de las contiguas, al igual que hizo el actor, mediante la colocación de elementos fijos, cerramientos metálicos o toldos.

En efecto, partiendo de la base de que en la actualidad no se cuestiona por las partes que no existe comunidad de propietarios en funcionamiento operativo, así como que las zonas de terraza que cada uno de los litigantes viene usando de modo exclusivo son unidades de copropiedad horizontal (no se atribuye su titularidad en su titulo de propiedad, aunque si su uso exclusivo), se cuestiona si la instalación por el demandado del las citadas reja, cartel y maceteros perjudica los derechos del actor ( art. 7 de la LPH ), concretamente la eliminación del acerado común y la pérdida de visibilidad, iluminación y ventilación natural del mismo.

Cuestionada por el recurrente la valoración probatoria efectuada por la juzgadora a quo, entiende la Sala que el estudio pormenorizado, detallado y preciso que esta realiza de la prueba practicada respecto de la cuestión litigiosa, no queda desvirtuado por las alegaciones de la recurrente fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, ya que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , Pues bien, tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este tribunal y tras el examen de la pericial y documental aportada y obrante en autos y el visionado y audición del CD en el que aparece grabado el acto de juicio, la Sala no aprecia error en la valoración que dicha prueba efectúa la juzgadora de instancia, en lo que se refiere a: 1) que cuando adquirió el actor su propiedad en agosto de 2013 la instalación denunciada había sido colocada con anterioridad (noviembre de 2012), aunque no lo estuviera al arrendar con opción de compra su local en mayo de 2012; 2) ni tampoco a que en la pared pared de hormigón situada a la derecha de su local tiene instalado un cartel publicitario visible por encima del instalado por la demandada, así como una vitrina metálica en la que anuncia su propia actividad, aunque dicho muro y su local contiguo se encuentre a un nivel superior en 1,4 metros. 3) que la existencia y realidad del toldo de su propiedad, que puede extenderse y cerrarse en toda su extensión, tanto lateral como por su vuelo, independientemente de que sea transparente u opaco, delimitando y cerrando su zona de terraza, es un hecho incuestionable: 4) o a la inexistencia de los perjuicios que se alegan, pues es un contrasentido, contrario a la lógica, que se invoque que la instalación de tales elementos le ocasionan falta de ventilación, visibilidad e iluminación, cuando lo que ha realizado la demandada es exactamente lo mismo que han realizado los demás propietarios de los locales del edificio, e incluso que el anterior propietario del local del actor, al proceder a la instalación del referido toldo, que este ha mantenido y que puede usar y utilizar cuando tenga por conveniente.

Así, pues, las instalaciones denunciadas se colocaron sin contravención de normas comunitarias.

No afectan a la estética o configuración exterior del inmueble. Del mismo modo se ha autorizado por el Ayuntamiento su colocación o al menos no se ha prohibido por tal Corporación.

Además, en contra de lo que se afirma, no perjudica al actor. En concreto, no se ha probado que invada el espacio de su terraza, ni impiden la visión de los rótulos de este establecimiento, que están colocados a una altura superior. Tampoco existe servidumbre de paso, de luces o vistas constituida a su favor en legal forma, sobre todo, como se ha dicho, atendido el hecho de que todos los demás propietarios, incluido el propio actor, han hecho lo mismo que se denuncia en esta litis, y lo que no es menos importante que respecto de la instalación de carteles publicitarios en locales comerciales la jurisprudencia se muestra permisiva al respecto, siendo favorable a una interpretación menos restrictiva que respecto de los instalados en los pisos o viviendas en las plantas superiores del edificio .

En definitiva su colocación no supone, en el caso de litis, perjuicio para el propietario demandante que no tenga obligación jurídica de soportarlo, al no ser la actuación de la propietaria demandada contraria a la ley ni a las normas de la comunidad, pues la doctrina de las Audiencias, en línea con lo resuelto por el Tribunal Supremo, no sin ciertos vaivenes exegéticos, condicionados por la valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tiene sentado que, cuando, habida cuenta las dimensiones del cartel anunciador y el lugar en que está ubicado, se estime que no altera de forma importante la configuración exterior del edificio y que no perjudica el interés general de la comunidad o el particular de algún comunero, como en el caso de que obstaculice las vistas de determinados pisos no puede cuestionarse la posibilidad del rotulo pues guardan armonía con la configuración y estética de la fachada, no entrañan molestias, ni suponen un ejercicio anormal de derechos, o utilización de derechos en perjuicio de terceros, o en forma contraria a la convivencia ( STS de 8 de febrero de 1983 ).



CUARTO .- La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº.

1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996); exigiendo su apreciación , en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

Suscitada la cuestión del abuso del derecho como segundo motivo de recurso, tampoco puede acogerse el mismo, pues no es sostenible la argumentación relativa a la existencia de abuso de derecho y actuación contraria a la buena fe por parte de la demandada, a la vista de la circunstancias de hecho que quedaron debidamente acreditadas relativas a su propia actuación en este caso respecto de la pared colindante que delimita el restaurante contiguo a su propiedad o a la existencia de un toldo con una estructura fijada al suelo y la pared que, de ser extendido, cerraría su terraza de la de la demandada o la actuación desplegada por todos los demás propietarios de locales instalados en dicho edificio al acotar su parte de terraza que como anejo inseparable les corresponde

QUINTO .- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Acordándose la pérdida del depósito prestado para recurrir.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Torremolinos de fecha 13 de abril de 2016 en los autos de juicio ordinario nº 1147/2014, de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada. Acordándose la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.