Sentencia CIVIL Nº 151/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 846/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000151/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 22 de marzo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 846/2016 , derivado de los
autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 954/2013 del Juzgado de Primera Instancia
Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-impugnado , D. Celestino , representado por la Procuradora
Dª Elena Burguete Mira y asistido por la Letrada Dª. Virginia Beguiristain Celayeta; parte apelada-impugnante
, Dª. Antonia
Isabel Balboa Montavez .Con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 27 de junio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 954/2013, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Andrea Leache López, actuando en nombre y representación de DOÑA Antonia ,frente a DON Celestino , representado en autos por la Procuradora Sra .Elena Burguete Mira, debo modificar y modifico las medidas establecidas hasta este momento y vigentes en los siguientes términos: 1.-Se atribuye a la madre la guarda de Celia , sin que proceda fijar régimen de visitas y estancias de la citada menor con el padre.

Se mantiene la guarda y custodia de Ezequiel en la madre. El menor estará con el padre en el régimen hasta este momento establecido.

2.- El padre abonará a la madre la cantidad de 725 euros como pensión de alimentos para contribuir al sostenimiento de sus hijos a razón de 325 para Ezequiel y 400 mensuales para Celia . Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto , y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

No procede hacer expresa imposición de costas.' 1 , representada por la Procuradora Dª. Andrea Leache López y asistida por la Letrada Dª. Ana

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Celestino .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª. Antonia , evacuaron el traslado para alegaciones, impugnando y oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 846/2016, habiéndose señalado el día 6 de marzo de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora doña Antonia interpuso demanda de modificación de las medidas que fueron acordadas en convenio regulador aprobado en la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2009 en el proceso de divorcio seguido de mutuo acuerdo frente a Celestino , en cuyo suplico pidió, básicamente, que se le atribuyese la guarda y custodia de los menores, Celia e Ezequiel ; que se suspendiese el régimen de visitas y estancias correspondientes a la hija, Celia , con el padre; que el régimen de visitas a favor del padre y respecto de Ezequiel consistiese en ' tenerlo consigo, fines de semana alternos desde el sábado por la mañana a las 10, hasta el lunes por la mañana que lo llevará al colegio, y dos tardes semanales, lunes y miércoles en las semanas en que el fin de semana siguiente corresponde al padre, o tres tardes semanales, martes, jueves y viernes en las semanas en que el fin de semana siguiente corresponde a la madre, desde la salida del colegio la 16.30 horas hasta las 20 horas manteniendo lo estipulado en convenio regulador respetó los períodos vacacionales, puentes y festivos '. En cuanto a la pensión alimenticia para los hijos se pidió que se estableciese en la cuantía de 910 €, 410 € para Ezequiel y 500 € para Celia . Por último, pidió que se acordase que ' el padre no acudirá con el menor a concentraciones y manifestaciones de carácter político '.

El demandado se opuso a tales peticiones en tanto que el régimen establecido respecto de Ezequiel no es un régimen de visitas sino de estancia, dado que los padres acordaron una custodia compartida siendo perjudicial la atribución a la esposa de la guarda y custodia del mismo; se opuso también a lo relativo a la pensión alimenticia y pidió, en suma, que se desestimase íntegramente la demanda. Asimismo el demandado formuló demanda reconvencional que fue inadmitida en auto de 23 de enero de 2014 en aplicación de lo dispuesto en la regla segunda del artículo 770 LEC el cual circunscribe la posibilidad de deducir demanda reconvencional a los supuestos a los que expresamente se refiere el precepto.

La sentencia dictada en primera instancia acordó atribuir a la madre la guarda y custodia de Celia , sin que procediese establecer un régimen de visitas y estancias de ella con su padre, así como la de Ezequiel , si bien en este caso el menor estaría con su padre en el régimen ' hasta este momento establecido '. En cuanto a la pensión alimenticia quedó determinada en la suma de 725 € al mes de los cuales 325 serían para Ezequiel y 400 para Celia , cantidad que debería abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes del modo establecido en el fallo de la sentencia, cuyos términos se acaban de transcribir.

Contra la referida resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación en el que pidió: Mantener el régimen de guarda y custodia compartida del hijo menor Ezequiel , con el reparto de tiempos de custodia que judicialmente se establezca. Subsidiariamente que dicho reparto de tiempos se efectuase con carácter semanal, siendo el día de intercambio en lunes. Mantenimiento de los períodos vacacionales escolares en los términos en que están establecidos, supresión de la pensión de alimentos para Ezequiel en razón de reparto semanal de tiempos de estancia; y reparto de los ' gastos ordinarios y extraordinarios que genere el menor ' por mitad entre sus progenitores.

Para el caso en que no se accediese a la custodia compartida en los términos expuestos se acordase mantener el régimen de guarda y custodia compartida con el reparto de tiempos actualmente establecido, supresión de la pensión de alimentos que debe abonar el padre a la madre para Ezequiel así como que los gastos ordinarios y extraordinarios que generen menor sean costeados íntegramente por mitad entre sus progenitores.

Respecto de la pensión alimenticia de los hijos se pide que se mantenga en la forma establecida y pactada por los cónyuges, esto es, el 60% de la pensión deberá abonarse en los cinco primeros días de cada mes y el 40% restante lo abonará el padre entre los días 15 y 17 de dicho mes.



SEGUNDO.- Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que en lo necesario se dan por reproducidos, salvo en lo que contravengan las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos.

A la vista de los términos en los que está concebido el recurso y de las peticiones que en el suplico del escrito comprensivo del mismo se realizan, es necesario puntualizar que la reconvención pretendida por el señor Celestino no fue admitida a trámite, de manera que los términos del recurso deben circunscribirse a la discusión sobre los pronunciamientos adoptados en la sentencia en función de lo pedido en la demanda de modificación de medidas y al contenido de la impugnación formulada por la señora Antonia que se ciñe al montante de la pensión alimenticia pedida en favor de Ezequiel por importe de 410 € mensuales, y en favor de Celia en cuantía de 500 € mensuales. Todo lo demás constituye cuestión nueva en cuyo examen no procede entrar en el recurso de apelación interpuesto que, insistimos, queda circunscrito a los extremos referidos. Sin perjuicio, claro está, de las cuestiones que puedan considerarse como oposición a lo resuelto, como por ejemplo el modelo de custodia a establecer.

En la demanda se pidió que se atribuyese la guarda y custodia de Celia a su madre y que se suspendiese el régimen de visitas y estancias de Celia para con su padre.

La sentencia estimó tal pretensión y acordó no establecer un régimen de visitas y estancias en razón fundamentalmente a la edad de Celia quien nació en 1999, de manera que a la fecha de la sentencia de primera instancia contaba con 17 años de edad, habiendo alcanzado, actualmente, la mayoría de edad. Es evidente por lo tanto que si la referida hija de los litigantes ha mostrado su deseo contundente de residir junto con su madre sin que desee someterse a régimen de visitas alguno para con su padre, resulta obvio, en razón de la edad alcanzada que tal pronunciamiento debe mantenerse.

No obstante lo anterior llama poderosamente la atención que se imputen por el apelante a los juzgados y tribunales las propias inhabilidades e incapacidades para obtener una relación con su hija que, hoy por hoy, y por la razón de que se trate, es inexistente. No puede admitirse que se tachen a los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida sobre Celia como ' desilusionante ', ' frustrante ' o que se diga que la sentencia nada ha hecho para una reconciliación entre padre e hija o que se afirme la falta de justicia a tal decisión, cuando el juzgado lo único que ha hecho en su sentencia ha sido asumir los criterios establecidos según los cuales la decisión razonada, madura y firme de una persona próxima entonces a la mayoría de edad, en torno a la relación que desea mantener con alguno de sus progenitores, ha de mantenerse.

Es pues el apelante y no el juzgado quien debe desarrollar las habilidades correspondientes y asumir las responsabilidades que le corresponden a la hora de recomponer la relación rota con su hija, sin que proceda proyectar sobre los órganos jurisdiccionales una responsabilidad que él mismo debe asumir en su condición de padre de Celia . Y es especialmente paradójico que tales afirmaciones se realicen en el escrito firmado por abogada.

En cuanto a Ezequiel la sentencia dictada en primera instancia estimó también lo pedido al respecto en el sentido de que se atribuyese a la madre su guarda y custodia. En realidad, la sentencia apelada no hizo sino reconocer el estado de cosas existente, pues con independencia de la denominación que los antiguos cónyuges hubiesen dado al sistema de guarda establecido en el convenio regulador, lo cierto es que difícilmente podía configurarse su contenido como el propio de la guarda y custodia compartida. En todo caso, en la actualidad basta con la lectura de las exploraciones que se realizaron a Ezequiel , persona de especial madurez y racionalidad, para comprender que la situación existente es la propia de una guarda y custodia a cargo de la madre combinada con un amplio régimen de visitas y estancias con su padre. En este particular conviene mencionar cómo el menor, que cuenta ya 15 años de edad, relató que consideraba ' su casa ' la de su madre, donde está su centro de intereses; a lo expuesto señaló que quería mantener la relación con su hermana que es muy buena y que pese a que tiene una buena relación con su padre así como con las parejas nuevas de sus progenitores, prefería mantener la situación existente; y tal es lo que la sentencia había resuelto en su momento en tanto que dispuso al respecto que ' el menor estará con el padre en el régimen hasta este momento establecido ', régimen que, por otra parte, ha venido funcionando adecuadamente. La situación mencionada, desde el punto de vista del interés del menor, que es lo preponderante, se adecua a tal interés puesto que en definitiva y con independencia de que el centro de sus intereses se encuentre el domicilio de su madre lo cierto es que existe un frecuente trato y estancias con su padre, que colman las necesidades de estabilidad y de relación del hijo con sus progenitores en orden a la formación integral de su personalidad.

En la exploración realizada durante la pendencia del recurso, pudo observarse un adecuado desarrollo de la personalidad de Ezequiel , una madurez por encima de lo que es normal y una situación estable y adecuada también en el aspecto académico que, en función de su interés, consideramos conveniente mantener, tal y como lo hizo la sentencia de primera instancia; por lo tanto el recurso ha de ser desestimado en los aspectos indicados.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia para los hijos comunes, en la demanda se pidió que se estableciese en 410 € para Ezequiel y 500 € para Celia . En la sentencia se estableció en 325 para Ezequiel y 400 para Celia , en ella se razonó que procedía mantener la pensión fijada en su día respecto de Ezequiel pero actualizándola a la cantidad mencionada; y respecto de la de Celia consideró tanto las percepciones que actualmente tiene el señor Celestino en su condición de alcalde de Ansoain por lo que percibe una cantidad de 3500 € al año aproximadamente, con decisión voluntaria de aportarla al partido político al que pertenece, y trabajador de la empresa Volkswagen, mientras que la madre tiene una condición menos estable y trabaja solo esporádicamente, a lo que se añade el hecho de un mayor incremento en el gasto que originará Celia derivada de la situación existente que deberá comportar que el padre no soporte gastos derivados de las estancias habituales de la hija y que pasarán a ser asumidos por su madre. Tales consideraciones entendemos que son adecuadas a la realidad de las cosas, piénsese, por ejemplo, que en el convenio regulador que los antiguos cónyuges suscribieron en el mes de noviembre de 2009 se establecía la pensión alimenticia para los dos hijos en 757,50 € al mes, no obstante la posibilidad de reducción a 600 € en razón de gastos de vivienda del recurrente, en tanto que ahora, nueve años después, dicha pensión supone 725 € mensuales, cantidad que por tanto no se estima inadecuada en función de la actual situación económica de los progenitores y de las circunstancias que ahora concurren y necesidades de los hijos comunes. Las mismas consideraciones realizadas justifican que la impugnación deba rechazarse.

Ciertamente en la demanda de modificación de medidas se pidió que se acordase que el padre no llevaría a Ezequiel a concentraciones y manifestaciones de carácter político, sobre este particular nada se dijo en la sentencia recurrida y tampoco en el recurso interpuesto mediante el mecanismo de la impugnación, razón por la cual nada procede decir al respecto.

Por el contrario, en la demanda no se pidió que se modificase el sistema de pago de la pensión alimenticia establecido en el convenio regulador, pese a lo cual, la sentencia dictada en primera instancia lo modifica. En efecto, respecto del pago de tal pensión se convino lo siguiente: ' el 60% de la pensión deberá abonarse en los cinco primeros días de cada mes y el 40% restante de la pensión... el padre lo abonará entre los días 15 al 17 de cada mes '. En cambio la sentencia dictada obliga al abono de toda la pensión dentro de los cinco primeros días de cada mes, modificando así lo convenido sin que hubiese mediado petición al respecto, razón por la cual procede estimar en este particular el recurso formulado.



CUARTO.- En cuanto a las costas causadas por el recurso dado que el mismo se estima parcialmente no procede hacer especial pronunciamiento al respecto conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC . Por el contrario en cuanto al formulado a través de la impugnación ha de imponerse a la parte que la dedujo las costas causadas por la misma, dado que se desestima.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el señor Celestino determina que deba devolvérsele el depósito efectuado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Burguete en nombre y representación de DON Celestino defendido por la Letrado señora Beristáin Celayeta, y desestimando el interpuesto a través de la impugnación por la Procuradora señora Leache en nombre y representación de DOÑA Antonia y dirigida por la letrado señora Balboa Montavez, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Pamplona en autos de modificación de medidas número 954/2013 del referido Juzgado, en el que ha sido parte apelada respectivamente una y otro de los litigantes, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, salvo en el inciso contenido en el apartado número 2 de su fallo consistente en ' dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes ' el cual suprimimos, debiendo estarse a lo pactado; todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas del recurso imponiendo las costas de la impugnación a la parte que la propuso; y acordando la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte que lo constituyó.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.