Sentencia CIVIL Nº 151/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 115/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00151/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33044 42 1 2011 0001768
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000115 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000523 /2018
Recurrente: Teodulfo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA GUADALUPE FERNANDEZ RODRIGUEZ,
Abogado: SUSANA DOLORES ARIAS GONZALEZ,
Recurrido: Marina
Procurador: MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ
Abogado: FEDERICO FERNANDEZ ALVAREZ-RECALDE
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 115/19
NÚMERO 151
En OVIEDO, a doce de abril de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 115/19, en autos de JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
Nº 523/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Oviedo, promovido por DON
Teodulfo , demandante en primera instancia, contra DOÑA Marina , demandada en primera instancia, y con
la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº9 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 10 de enero de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Dª Guadalupe Fernández Rodríguez en representación de D. Teodulfo frente a Dª Marina por los motivos expuestos en la fundamentación.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 9 de abril de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el demandante, D. Teodulfo , la modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 10 de marzo de 2011, más concretamente, que la pensión alimenticia que entonces habían acordado por importe de 500 €/mes para cada una de sus dos hijas, nacidas en NUM000 de 2005 y NUM001 de 2008 quede reducida a 225 €/mes para cada una de ellas.

La sentencia de primer grado, tras recordar cuales son los presupuestos necesarios para que pueda acordarse la modificación de medidas tomadas en sentencia matrimonial y realizar un examen minucioso y exhaustivo de la prueba practicada, concluyó que no había existido la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su adopción que exige el art. 775 LEC para que proceda su modificación, y desestimó íntegramente la demanda.

El presente recurso cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia para solicitar el acogimiento de su pretensión inicial. Postura a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Los factores que el demandante alega como determinantes del cambio que, según dice, se ha producido, son, por una parte, el deterioro de su situación económica y, por otro, los menores gastos de las hijas. Alega también que la que fue su esposa, Doña Marina , incrementó su patrimonio e ingresos.

El propio D. Teodulfo admite ya en el escrito de demanda que al tiempo del divorcio percibía un salario liquido mensual de 1500 € y que ahora asciende a 1868 €, también líquidos, es decir, que aumentó en más de un 20%, lo que es contrario a la tesis que mantiene acerca del empeoramiento de su economía. Sorprende, por otro lado, que con aquellos ingresos y teniendo Doña Marina su propia remuneración, hubiera adquirido el compromiso de satisfacer una pensión tan elevada, equivalente a dos terceras partes de su salario.

Lo que sucede, en realidad, es que sus ganancias eran entonces muy distintas de las que representaba dicho salario. D. Teodulfo era participe al 50% de una Comunidad de Bienes que tenía constituida con su hermano Cristobal desde el año 2003 (f. 548 y siguientes), que era titular de importantes bienes inmuebles que tenían arrendados a terceros. Uno de ellos, de notable extensión y donde se ubica un edificio de 1.129 metros cuadrados, valorado en 1.200.000 € según admitió en el acto de juicio, lo tienen arrendado a la sociedad DIRECCION000 . de la que son únicos socios los dos hermanos indicados y administrador solidario y gerente el aquí demandante, que explota un Centro de Día de la cadena DIRECCION001 . Con independencia de otras actividades complementarias como su participación en DIRECCION002 , parece claro que era aquel desahogado patrimonio y los beneficios que le reportaba, y no solo el salario nominal que percibía, el que le permitió asumir el pago de la pensión alimenticia que pactaron al tiempo del divorcio.

En la demanda apenas se alude a los datos indicados. Lo cierto es que la situación económica que tenía entonces no ha sufrido una variación sustancial, y menos en perjuicio del demandante. Su patrimonio se ha incrementado muy notablemente pocos meses antes de presentarse la demanda, al fallecer su padre en el mes de abril de 2018 bajo testamento en el que disponía como legado a favor del actor y de su hermano Cristobal de tres viviendas, un sótano, una plaza de garaje, un edificio completo y los derechos y participaciones que le correspondían en otras dos viviendas, aunque el usufructo universal de todos los bienes de la herencia lo legaba a su cónyuge; además de la parte que le pudiera corresponder en el resto de la herencia, entre la que se incluían depósitos o cuentas privativas por importe de 333.803,78 €. El caudal hereditario neto se fijaba, a efectos del impuesto de sucesiones, en 1.539.305,52 € y el que correspondía a D. Teodulfo en 423.576,85 € (folios 644 y siguientes).

No es cierto, como afirma el recurrente, que la sociedad DIRECCION000 . venga sufriendo pérdidas, o al menos, eso no se deduce de la documentación acompañada. Según su cuenta de pérdidas y ganancias (folios 590 y siguientes) pasó de tener en el año 2010, ejercicio anterior al divorcio, una cifra de negocios de 78.501,51 € y un resultado antes de impuestos negativo de -129.272,75 €, a una cifra de negocios en 2017 de 233.715,37 € y un resultado antes de impuestos positivo, de 13.136,81 € y final de todo el ejercicio también positivo, de 9.083,36 €.

Frente a estos datos, y sin incidir en otros aspectos también relevantes, como la nueva actividad que desarrolla la sociedad bajo la denominación de DIRECCION003 o como la escasísima renta que percibe la Comunidad de Bienes por el alquiler a DIRECCION000 del inmueble donde desarrolla la actividad, sólo explicable por ser las mismas personas físicas las que integran las figuras de arrendador y arrendataria, no cabe conceder la importancia que quiere darle el demandante al solo hecho, único alegado en este aspecto en la demanda, de haber tenido que dejar la vivienda de su familia que ocupaba en precario en DIRECCION004 y alquilar otra en Oviedo por la que abona una renta de 450 € al mes más el importe de los suministros.

Sin necesidad de entrar en el análisis de si resulta más o menos verosímil la explicación que da a esta circunstancia, que obedecería al incendio que hubo en el año 2017 en el local perteneciente a su padre, que motivó la necesidad de vender aquella vivienda que ocupada el demandante para obtener líquido, tesis que es difícil de armonizar con el muy notable patrimonio del que disfrutaba dicho ascendente, tanto en inmuebles como en dinero, al que se acaba de hacer mención, lo cierto es que aun aceptando que este gasto resultara forzoso para Don Teodulfo , la evolución de su situación económica en estos últimos tiempos (mayor salario, mejores resultados de la sociedad que regenta, herencia recibida) compensa sobradamente ese gasto.

No cabe apreciar por ello, en este aspecto, que haya habido variación en perjuicio del actor respecto al estado de cosas contemplado al tiempo del divorcio, como así bien entendió la juzgadora de instancia, que partió de los datos concretos acreditados en autos y no de 'imaginaciones' o 'conclusiones gratuitas' o de la 'inaplicación de las más mínimas reglas del sentido común y de la equidad', como en frases tan poco afortunadas como innecesarias para mostrar la disconformidad con una resolución judicial, utiliza la defensa del apelante en el escrito de recurso.



TERCERO.- La otra circunstancia relevante en la que Don Teodulfo apoya la pretensión de reducir la pensión alimenticia es la disminución de los gastos de las hijas pues, dice, al tiempo del divorcio acudían a un colegio privado por el que debían abonar cada una 650 €/mes, y ahora están matriculadas en uno concertado en el que sólo abonan 83 €/mes cada niña. Este dato tampoco es cierto, al menos en su integridad. Al dictarse la sentencia de divorcio en el Colegio privado sólo estaba escolarizada una de las niñas, no la otra que comenzó en el curso siguiente. No consta cual fuera la tarifa que abonara entonces pero sí que la actual en dicho Centro Privado para el curso 2017/2018, es la de 6.750 € al año para educación infantil, equivalente a 562,5 €/mes, y de 7.240 €/año para la educación primaria (603,33 €/mes), y en ella quedan comprendidos además de la enseñanza, el servicio de comedor (comida y merienda), transporte escolar y material escolar (folio 86).

Sí quedó acreditado que el cambio de colegio tuvo lugar en el año 2013, sin que el ahora apelante hubiera alegado esta circunstancia para solicitar una disminución de la pensión en un juicio de modificación de medidas seguido recientemente a su instancia con el objeto de lograr la custodia compartida de las menores. En cualquier caso, no quedó acreditado que hubiera existido una disminución de los gastos de las niñas. La reducción, relativa, que supuso el paso de la mayor de un centro privado a uno concertado, queda prácticamente anulada por el incremento de otros gastos. Así, el propio demandante, computando las actividades extraescolares, como así debe ser (que no tienen la consideración de extraordinarios y los propios litigantes las excluyeron de este contexto al modificar el convenio regulador), sitúa los gastos actuales de las menores en 815,73 €/mes, sin computar habitación, alimentación, higiene, vestido y ocio, mientras que la demandada los eleva a 1.017,53 €/mes. Admitiendo la cifra dada por el apelante, cuyos cálculos resultan más correctos al hacer la derrama de los gastos que solo se ocasionan durante 10 meses entre los 12 meses del año, no aparece la disminución alegada pues los más de 200 € de aumento entre los gastos que ahora tienen las niñas respecto a lo que pagaba de colegio la mayor al tiempo de divorcio, que incluía las demás partidas que ahora se computan separadamente, pueden justificar los que correspondían a la pequeña en aquella fecha anterior, cuando aún no acudía al colegio ni se prueba que tuviera especiales gastos aparte de los indicados de vestido, alimentación, higiene o habitación, que no están incluidos en esas cifras. Situación, por tanto, similar en uno y otro momento, o al menos, no consta acreditado que hubiera existido una variación sustancial en este otro aspecto de la situación económica de la familia.



CUARTO.- Por último, sostiene el apelante que la demandada ha incrementado sus ganancias y patrimonio. No consta cuales fueron los ingresos por el trabajo que desempeñaba al tiempo del divorcio, pero sí que interesó una reducción de jornada de un 11,59% en el año 2015 para cuidado de hija, que supuso una reducción en igual medida de su salario, que ahora asciende a 39.501,40 € brutos al año (poco más de 32.000 € líquidos según resulta de su declaración de la renta del ejercicio 2017, folio 252 y siguientes).

Debe hacer frente a varias cargas (préstamo hipotecario, por el que satisface una cuota mensual de 502,44 €/ mes, y 142,86 €/mes de devolución de un crédito, como más relevantes). Otra supuesta reducción de salario que habría tenido lugar en 2013 no puede tenerse por acreditada al no haber acompañado la relación de trabajadores afectados y la supuesta aplicación a ella de la reducción pactada en el acuerdo que aporta, que incluía un anexo con tales detalles que no fue traído a los autos.

En el mes de agosto de 2018 vendió un local comercial del que era copropietaria junto a una hermana por el precio de 160.000 €, a distribuir entre las dos previa deducción de varios gastos. Recientemente falleció su madre (julio de 2017, su padre ya había fallecido en 1990), accediendo junto a sus hermanos a su herencia, de la que no consta cuales fueran los bienes que incluyera al no haber atendido la demandada al requerimiento que le hizo el Juzgado a fin de que aportara las declaraciones y autoliquidaciones del impuesto de sucesiones.

Estas circunstancias no permiten, sin embargo, acoger la pretensión de la apelante. Los ingresos salariales se han reducido, el local vendido ya formaba parte de su patrimonio antes del divorcio salvo en el usufructo que correspondía a la madre, y el presumible incremento de su patrimonio generado por la herencia de esta última, puede estimarse equilibrado o compensado por el que también tuvo lugar por igual causa hereditaria con relación al demandante.



QUINTO.- En definitiva no cabe entender producido el cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, que pudiera amparar la petición de modificación de medidas. Es si se ha producido este cambio lo que debe analizarse aquí, y no si la pensión alimenticia convenida era desproporcionada o excesivamente elevada, lo que la propia parte no entendió así cuando convino establecerla en ese importe, lógicamente porque consideraba que correspondía a sus posibilidades económicas y a las necesidades de las hijas según el estatus social del que disfrutaba la familia.

Todo lo cual debe conducir a la desestimación del recurso, si bien las dudas de hecho que genera el análisis de las circunstancias concurrentes aconsejan no hacer tampoco expresa declaración de las costas aquí causadas ( artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Teodulfo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº9 de Oviedo en fecha 10 de enero de 2019 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas seguidos con el número 523/18, confirmando dicha resolución sin expresa imposición de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.