Sentencia CIVIL Nº 151/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 716/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00151/2019
Rollo núm.: 716/2018
S E N T E N C I A Nº 151/2019
Ilmos. Sres.
María del Pilar Fernández Alonso, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, ocho de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de modificación de medidas,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, bajo el número 984/2017 , Rollo de
Sala número 716/2018, entre partes, de una como demandante-apelante D. Ángel Jesús , representado por
la procuradora D.ª Catalina Fuster Riera y dirigido por el letrado D. Pedro Mascaró Sabater, de otra, como
demandada-apelada D.ª Joaquina , representada por la procuradora D.ª Amalia Rodríguez Rincón y dirigida
por la letrada D. ª Inmaculada Serra Nicolau. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Dª Catalina Fuster Riera, en nombre y representación de D. Ángel Jesús , contra Dª Joaquina , en solicitud de modificación de las medidas establecidas en Sentencia de fecha 29/4/16 (autos 34/14) dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Palma y, en consecuencia, no ha lugar a la modificación de las medidas interesadas Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 30 de abril de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Interesa la parte actora la modificación de las medidas relativas a los alimentos de sus hijos fijadas en la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2016 dictada en el procedimiento 34/2014 seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma .

En esa resolución se fijaba la contribución del demandante a la manutención de sus dos hijos en la suma de 400 euros mensuales, además del pago del comedor de uno de sus hijos, así como los gastos extraordinarios por mitad, salvo los que tengan un origen lúdico o académico no obligatorio y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores.

Afirma en su escrito de demanda que su situación económica ha variado sustancialmente, dado que venía desarrollando su trabajo en calidad de autónomo como albañil y en fecha 11 de julio de 2017 le fue reconocida la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por lo que no puede desarrollar ese trabajo y percibe como único ingreso una pensión de 396,60 euros mensuales.

Considera que la pensión debe fijarse en la suma de 200 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC y los gastos extraordinarios por mitad.

La demanda es desestimada en primera instancia al considerar la juez a quo al no considerar acreditado el cambio sustancial de circunstancias con los siguientes argumentos: 'Debe indicarse que procede desestimar la pretensión de la parte actora, en primer lugar, por cuanto la pensión fijada a favor de los dos hijos comunes, ya se encuentra en el umbral de la cantidad de la cantidad que la llamada 'jurisprudencia menor' viene estableciendo como pensión mínima para atender de manera suficiente los gastos de cualquier menor de edad; debiendo entenderse que por debajo de los actuales 200 euros mensuales por menor, no quedan adecuadamente cubiertas las necesidades más perentorias de ambos menores,. En segundo lugar, debe indicarse que se desconoce la situación económica del demandante, por cuanto si bien es cierto que formalmente acredita la situación de incapacidad, que queda adverada, y la comunicación del cese de actividades y el INSS, dichas comunicaciones no son suficientes para acreditar su falta de capacidad económica. Y ello, por cuanto de las manifestaciones del Sr Ángel Jesús , y fundamentalmente de la documental aportada, y de la testifical de la madre del demandante, se infiere que el demandado goza de capacidad económica, , y unos ingresos de montante desconocido con actividades que no son objeto de la necesaria transparencia, extremos que derivan de la titularidad de diversos vehículos, del hecho de que el mismo sigue utilizando cuentas de correo relativas a una aparente actividad del ámbito de su profesión, ya que el cese de la actividad se refiere al mismo (doc. 4) como persona física, desconociéndose si sigue operando bajo otras formas, por ejemplo societarias o en la opacidad, atendida la existencia de los vehículos reconocidos por su propia madre, cuando menos una furgoneta y que sigue teniendo en su poder material de obra. Siendo además difícil de entender como el mismo, puede residir en una vivienda sin pagar importe alguno, y tener ocupado un solar con material de obra sin pagar merced. Además, se desconoce su real situación económica, ni tan siquiera se aportan documentos relativos a las cuentas corrientes de que sea titular, o indicios de las ayudas que percibe. Por lo dicho, por el hecho de que incluso durante el periodo no afectado por la incapacidad tampoco abonó la cuantía de la pensión, y los indicios antes señalados, y que el mismo verifica actividades de ocio que precisan medios económicos, se objetiva en el Sr Ángel Jesús , un modus vivendi incompatible con la insolvencia formalmente alegada. De lo que procede presumir que el demandante percibe ingresos no declarados, derivados de la citada actividad de albañilería, y sin que exista constancia de que el actor haya cesado en dichas actividades, al ostentar la posesión y propiedad de elementos que se destinan a dicha actividad, tales como la furgoneta y material, como se ha reconocido por la testigo por dicha parte propuesta'.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante, quien considera que la sentencia recurrida vulnera el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 146 del Código civil , pues la situación económica del Sr. Ángel Jesús ha experimentado un cambio profundo al habérsele reconocido la situación de incapacidad permanente para su profesión habitual, de albañil, por lo que su único ingreso lo constituye la pensión por incapacidad que percibe.

Afirma que en este caso es patente que se ha producido una alteración sustancial en las condiciones y circunstancias del demandante pues ha pasado de tener un negocio con ingresos propios a percibir únicamente una pensión por incapacidad por importe de 396,60 euros, cambio que ha sido imprevisto y que tiene carácter permanente.

Considera que en la sentencia de instancia se incurre en un error en la interpretación de la documental y demás pruebas practicadas, basando su resolución tan solo en las especulaciones y sospechas de la parte demandada Estima que deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones, en relación con lo señalado en la sentencia: - El importe del mínimo vital en tema de pensión de alimentos está situado en la suma de 150 euros.

Existen supuestos en los que este límite puede ser rebajado atendiendo a las circunstancias económicas concretas de quien debe prestar alimentos.

- Nada se razona sobre la especial necesidad de los dos hijos que las partes tienen en común.

- La situación económica actual del demandante queda acreditada por su situación de incapacidad y el cese de la actividad que desarrollaba.

Los extractos de cuentas corrientes muestran de forma clara la disminución de ingresos, con independencia de algunos que se perciben por la retribución de trabajos anteriores. La situación económica fue corroborada por la declaración de la madre quien reconoció que le ayudaba para llegar a fin de mes o con ocasión de algún viaje que realizó con los hijos.

De la posesión de furgonetas no se infiere que continúe trabajando como albañil, dado que son los vehículos con los que en la actualidad se traslada. Tiene a la venta una de las furgonetas y el material de construcción que tiene almacenado.

- Aun cuando reside en una vivienda sin abonar contraprestación alguna a cambio de realizar trabajos de mantenimiento, dada su nueva condición e imposibilidad física de efectuar los trabajos, esta situación se verá también afectada por el cambio de circunstancias, dado que no puede prestar los trabajos a los que se comprometió como contraprestación y debe buscar un nuevo domilicio.

- De la prueba practicada no se deriva que el Sr. Ángel Jesús realice ninguna actividad de ocio de las que se le atribuyen.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 775 de la LECLegislación citadaLEC art. 775 que podrá solicitarse la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Conforme ha señalado este tribunal en sentencias como las de 24 de julio de 2012 , 21 de enero y 14 de junio de 2016 , las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere: 1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 217.2.

Partiendo del innegable hecho de que el demandante ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total y que se ha dado de baja en la actividad económica que realizaba, lo que ha determinado que perciba una pensión de escasa cuantía, comparte este tribunal la valoración que hace la juez a quo acerca de la dudas que plantea la capacidad económica del demandante y que le conducen a la desestimación de la demanda: 1.- Pese al cese de la actividad no ofrece una explicación suficiente, a juicio de este tribunal, de la razón por la que se mantiene la titularidad de cinco vehículos que parecen destinados a ella y que figuran en la información de la Dirección General de Tráfico que aportó la parte demandada de fecha 26 de octubre de 2017.

Figura también como titular de tres motocicletas. La mera titularidad de ese número de vehículos resulta contradictorio con el hecho de percibir unos ingresos tan limitados, pues el mantenimiento de los vehículos y el pago de los seguros suponen un gasto y no se ha justificado que se hayan dejado de abonar. Tampoco se ha acreditado la venta de ninguno de ellos.

2.- Examinados el extracto de cuenta bancaria aportado, se observan diversos ingresos en efectivo y transferencias que no han sido explicadas de forma alguna. Es en esta alzada que se realiza la afirmación de que se corresponden a pagos por trabajos anteriores al cese de la actividad, manifestación carente de prueba alguna.

3.- Mantiene el demandado su residencia en una vivienda por la que no paga renta dineraria, sino que la ocupa a cambio de determinados trabajos de mantenimiento y en modo alguno se ha justificado que esta situación haya variado.

4.- Se han reconocido viajes a la Península por razones familiares con los hijos, viajes que suponen un gasto que difícilmente puede afrontarse con los muy limitados ingresos que se reconocen, por más que la madre del demandante haya manifestado que se hizo cargo de ellos, manifestación que no ha venido acompañada de prueba documental que lo corrobore.

Todo ello es indicativo de que sus ingresos económicos superan lo que percibe en concepto de pensión de incapacidad. Es cierto que es la suma de 150 euros en la que esta Audiencia Provincial ha venido fijando el mínimo vital de alimentos (sentencias de este tribunal de 17 de enero de 2019 o 6 de febrero de 2019).

La cantidad fijada en la sentencia que se pretende modificar es de 200 euros por hijo, esto es, una cantidad que no se aleja de este mínimo vital, que se consideró adecuado a las necesidades de los hijos, necesidades que no se ha acreditado que hayan disminuido desde que se fijaron mediante acuerdo de las partes que fue recogido en la sentencia dictada en el procedimiento que terminó con sentencia de 29 de abril de 2016 .

Procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Jesús contra el la sentencia dictado/a en fecha 28 de septiembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma en los autos del juicio de modificación de medidas de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.