Sentencia CIVIL Nº 151/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 7/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 BURGOS
SENTENCIA: 00151/2019
Modelo: N01250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MPA
N.I.G. 09059 42 1 2017 0006441
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001075 /2017 Recurrente:
CAIXABANK LA CAIXA
Procurador: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE Abogado: MONICA RODRIGUEZ
PANIAGUA
Recurrido: Arturo , Amanda
Procurador: EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA, EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA
Abogado: LUCIA ECHEVARRIETA MARTIN, LUCIA ECHEVARRIETA MARTIN
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 151
En Burgos, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 7/2019 ,
dimanante del Juicio Ordinario 1075/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos,
sobre nulidad cláusula gastos hipotecarios, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 24
de julio de 2018 , en los que aparece como parte apelante CAIXABANK, S.A., representado por la Procuradora
de los tribunales doña Concepción Santamaría Alcalde defendido por la Letrada doña Mónica Rodríguez
Paniagua; y, como parte apelada DON Arturo Y DOÑA Amanda , representados por el Procurador de los
tribunales don Eugenio Echevarrieta Herrera y asistidos por la Letrada doña Lucia Echevarrieta Martín, siendo
Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda, interpuesta por Dª Amanda y D. Arturo representados por el Procurador D. EUGENIO PÍO ECHEVARRIETA HERRERA contra CAIXABANK, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. CONCEPCIÓN SANTAMARÍA ALCALDE : 1.- Se declara la NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUINTA DE IMPUTACIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO, en cuanto a los gastos de Notario, Registro de la Propiedad y los gastos de Gestoría. 2. Se declara la NULIDAD DE LA CLÁUSULA SEGUNDA DE INTERESES DE DEMORA. 3. Se condena a la entidad CAIXABANK a estar y pasar por la anterior declaración y, al abono a la parte actora de la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (482,27 €). 4.- Con expresa condena en costas a la parte demandada.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de CAIXABANK, S.A, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 28 de marzo de 2019 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En relación al contrato de préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de fecha 7 de mayo de 2007 suscrito entre la actora como prestataria y el Banco demandado como prestamista, se formula demanda en la que se solicita la nulidad de la cláusula QUINTA que imputa a la prestataria todos los gastos e impuestos derivados de la operación (nos remitimos a su texto íntegro se recoge en la sentencia de instancia ) y que se condene a la entidad financiera CAIXABANK SA a reintegrarle las cantidades abonadas (Notaría 177,61 €; RP 86,07 € ; Gestoría 307,40 € ) , en total 571,08 €, mas los intereses legales desde la fecha de la escritura de préstamo procesales.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula 'Gastos a cargo del prestario' y condena al Banco demandado a abonar la mitad de los gastos de notaría y totalidad de los gastos del RP y de gestoría , en total 482,27 € y costas procesales la parte demandada.

Se interpone recurso de apelación por el Banco demandado que solicita la desestimación integra de la demanda, con imposición de costas procesales a la parte demandante. SE basa en síntesis en los siguientes motivos: 1) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos ya que se trata de un contrato de compraventa con subrogación hipotecaria por lo que no puede mantenerse que la actora desconocía los gastos que debía asumir dado que optó por la subrogación en el préstamo existente en lugar de suscribir otro distinto; 2) Respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula gastos de autos : Improcedente imputación al Banco del 50% de los gastos de notaría y registro y el 100% de los gastos de gestoría 3) Inaplicación del artículo 1303 Código civil : los únicos intereses que se pueden generar son los del artículo 1101 del Código civil , es decir los devengados desde la reclamación judicial , 4) improcedente imposición de costas a la parte demandada.

La parte actora, se opone al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO .- Sobre el primero de los motivos del recurso.

El Banco demandado no es parte en el contrato de compraventa, pero si es parte en la subrogación en el préstamo hipotecario, pues tiene que consentirla expresamente. A él cabe imputarle la redacción de las cláusulas que se refieren al préstamo, de las que puede decirse que se trata de cláusulas predispuestas, normalmente no negociadas, como se desprende de su carácter repetitivo en todas estas operaciones.

Cuando se trata de declarar el carácter abusivo de una cláusula lo que importa es conocer la parte que la ha redactado o predispuesto, que será la misma parte a la que beneficia, con independencia de que se incluya en un contrato en el que dicha parte está llamada solo a ratificar lo que han pactado comprador y vendedor. En el caso concreto de los gastos de subrogación en el préstamo hipotecario, la nulidad de la cláusula se impondrá si se establece una repercusión genérica e indiscriminada al prestatario de todos los gastos que genere la subrogación en el préstamo hipotecario, pues en esa falta de determinación de los gastos reside la falta de equilibrio. Esto es lo que sucede en este caso pues se dice que (página 83) 'los gastos a cargo del prestatario serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos e impuestos que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la propiedad, incluso los derivados de la previa tasación de la finca que se hipoteca (...)'.

Se decía en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 como fundamento de la nulidad que 'la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art.

89.2TRLGCU)'.



TERCERO .- Sobre el segundo de los motivos del recurso.

La cuestión jurídica planteada en el recurso ha sido zanjada por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 ( números 44, 46, 47 , 48 y 49) que, en lo sustancial, son coincidentes con la doctrina de este tribunal mantenida en reiteradas sentencias dictadas desde principios del año pasado, y por ello sobradamente conocida , de ahí que la resolución del recurso no merezca mayor argumentación que la remisión a lo expuesto en sentencias anteriores y lo dicho por el Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 .

Siendo indiscutible que estamos ante un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un prestatario consumidor y un prestamista profesional, y que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, sino que ha sido predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, la redacción de la misma en los términos que de modo genérico e indiscriminado imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, hace que la misma sea considerada abusiva en los términos del art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007,dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario.

Y en tal sentido se pronunció la STS Pleno 705/ 2015 de 23 de diciembre - que se pronunció sobre la abusividad de la cláusula gastos en el marco de una acción colectiva, aunque no entró la concreta atribución de gastos entre las partes del contrato de préstamo hipotecario - y que reiteraron SSTS del Pleno 147/2018 y 148 /2018 , ambas de 15 de marzo - sobre el pago del impuesto de actos jurídicos documentados - y más recientemente en las cinco sentencias numeradas del TS de 23 de enero de 2019 que zanjan la controversia sobre el tema de la cláusula de gastos y su abusividad. La sentencia de instancia, como hemos dicho, se ajusta a tal doctrina y la mantenida por este tribunal sobre el tema de la abusividad, por lo cual sólo cabe remitirse a lo dicho por la juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo.

Declarada abusiva la cláusula de gastos la misma debe reputarse nula de pleno Derecho y por tanto no puesta, tal como dispone el art. 83 del TRLGCU, debiendo en consecuencia restituirse al consumidor en la situación de hecho y de Derecho que existiría de no haber mediado la estipulación abusiva. Tal como tiene dicho este tribunal y han confirmado las SSTS de 23 de enero de 2019 en este caso no es aplicable el art. 1.303 del CC a efectos de restituir las cantidades pagadas, pues las mismas han sido abonadas por el prestatario no al banco, sino a terceros que tienen derecho a cobrarlas. Sin embargo dado que el prestatario ha realizado pagos indebidos que no le hubiera correspondido realizar de no haber mediado la cláusula abusiva, por ser de cargo del banco prestamista que con ello se ha beneficiado no realizando pagos que le correspondía haber realizado, para evitar la situación de enriquecimiento injusto que ello conlleva y garantizar la restitución del consumidor a la situación fáctica y jurídica que existiría de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta, procede condenar al banco prestamista a reintegrar, no todos los gastos pagados por el prestatario, sino sólo aquellos cuyo pago por el mismo es indebido, pues son gastos que correspondería haber pagado al banco prestamista, de no haber mediado la cláusula abusiva . Solución que por lo demás es conforme con lo dicho por la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 que reconoce: 'un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de una cláusula abusiva'.

Para ello es preciso establecer la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, conforme al ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura del préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, lo que parece ha realizado en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).



CUARTO.- Sobre la concreta distribución de los gastos que se hace en la sentencia apelada y que constituye el objeto de este recurso de apelación.

Gastos notariales : La doctrina sostenida por esta audiencia provincial que ha sido confirmada por las SSTS de 23 de enero de 2019, es que el pago del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura matriz de préstamo hipotecario debe ser pagado por iguales y mitades partes por el banco prestamista y el prestario , dado que la normativa que regula el arancel de los notarios atribuye el pago a quien interesa la escritura, y en este caso a ambas partes interesa su otorgamiento con intervención notarial, al banco por cuando que con ella tiene un préstamo garantizado con una hipoteca y al prestamista por cuanto que tal garantía le permite obtener un préstamo en condiciones más ventajosas que un préstamo personal sin garantía real .

La sentencia de instancia concede la mitad de estos gastos, por lo que procede su confirmación ( 88,80 €) Gastos del registro de la propiedad: Nuestra doctrina también es acorde con la SSTS de 23 de enero de 2019 . Los aranceles del registrador deben ser pagados por el banco prestamista, pues la normativa que regula tal arancel señala que su pago corresponde a 'aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho', y resulta obvio que la inscripción de la constitución de la hipoteca se realiza a favor de prestamista que con ella obtiene una garantía real para poder cobrar la deuda en caso de impago.

SE confirma la sentencia de instancia apelada que en este punto sigue tal doctrina ( 86,07 €) Gastos de gestoría : Este Tribunal consideraba que debían ser reintegrados en su totalidad por el banco demandado, por corresponder a los honorarios de un servicio que el banco impone al prestatario sin ser necesario, sin embargo las SSTS de 23 de enero de 2019 , al no existir norma legal que atribuya el pago al prestamista o al prestario , considera que tal gasto debe ser sufragado por mitad entre las dos partes por considerar que se realizan en el interés o beneficio de ambos .

La sentencia apelada concede el 100% por lo que debe ser revocada, y dar solo la mitad conforme la nueva jurisprudencia del TS (153,7 €).

En resumen , se condena la Banco a reintegrar la suma 328,57 € ( 88,80 + 86,07 + 153,7 ) mas los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( STS 725/2018 de 19 de diciembre y SSTS de 23 de enero de 2019 ).



QUINTO.- Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso no procede expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de CAIXABANK, S.A., frente a la sentencia de fecha 24 de julio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia núm.

4 de Burgos dictada en el juicio ordinario núm. 1075/2017, procede su revocación parcial, en el sentido de condenar al Banco demandado a reintegrar a la parte actora, DON Arturo Y DOÑA Amanda , la cantidad de 328,57 € más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por la actora, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia hasta su completo pago, y confirmado en lo demás la resolución recurrida. Todo ello sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.