Sentencia CIVIL Nº 151/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 966/2017 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jerez de la Frontera
Procedimiento Ordinario n º 1085/16
Rollo Apelación Civil nº: 966/17
SENTENCIA n º 151/2019
En la ciudad de Cádiz, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 1085 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número
4 de Jerez de la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 966 del año 2017, a instancia de UNICAJA
BANCO SAU., representado en esta alzada por el Procurador Sr. Pérez-Barbadillo Barbadillo y defendida por
la Letrada Sra. Jiménez Laz contra D ª Guadalupe , representados en esta alzada por el Procurador Sr.
Agarrado Luna y bajo la asistencia letrada del Sr. Pérez Rodríguez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 4 de Jerez de la Frontera con fecha 19 de junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. MANUEL AGARRADO LUNA , en nombre y representación de Dª Guadalupe , contra UNICAJA BANCO,S.A. y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, que versa sobre limitación a la variación de los tipos de interés, con todo los efectos inherentes a tal declaración. Asi mismo debo condenar y condeno a que la entidad demandada recalcular, elaborando un nuevo cuadro de amortización del préstamo , de capital e intereses, aplicando el interés variable pactado, así como a que proceda a la devolución del exceso de cuotas cobradas, desde el inicio del préstamo, en aplicación de la clausula declarada nula, con sus correspondientes intereses.

Las costas deberán ser satisfechas por la parte demandada. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada UNICAJA BANCO SAU, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jerez de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a parte demandante del escrito de apelación, D ª Guadalupe , se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de junio de 2006 que establece un interés nominal anual mínimo del 3,50% (doc. 2 de la demanda) aduciendo error en la valoración de la prueba con inaplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en STS de 9 de mayo de 2013 y reiterada en la más reciente de 9 de marzo de 2017 .

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.



SEGUNDO.- Toda la cuestión sobre la eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13 -que se dice inaplicada en el escrito de recurso-, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

En relación a tales cláusulas, y sobre la negociación de las mismas, la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' (FJ º 8º, apartado 165).

La referida resolución de 9 de Mayo de 2013, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor....225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.(FJ º 13º).



TERCERO.- Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada, resulta acreditado que la actora es consumidora, pues el crédito fue destinado para su utilización como vivienda habitual, tal y como se reconoce por ambas partes ( art. 281.3º LEC ), y no dentro de un trafico empresarial, por lo que entra la parte prestataria dentro del concepto de consumidora, con la existencia de una normativa protectora del mismo frente a posibles cláusulas abusivas.

La cláusula litigiosa incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada por ambas partes el 15 de junio de 2006 titulada ' TERCERA BIS ' tipo de interés variable', después de señalar el tipo aplicable al resto de periodo finalizado el periodo de aplicación de intereses a tipo fijo dispone que a cada uno de los sucesivos periodos de interés se le aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia 1,25 puntos concluye ( folio 5 vuelto) que... ' en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al tres enteros, cincuenta centésimaspor ciento nominal anual '. Aun cuando la redacción en sí misma podría considerarse clara, no podemos considerar que se cumpla con el control de transparencia. En primer lugar, porque la cláusula no está destacada de forma que pueda conocerse su carácter de excepción al interés variable y esencial para determinar el precio, pues se encuentra al final del apartado dedicado al diferencial sin una separación que llame la atención sobre su carácter de excepción al interés variable pactado y sus consecuencias, pues se resalta en negrita tan sólo el porcentaje, al igual que por ejemplo ocurre con el diferencial. En segundo lugar, no consta que en su momento se entregara a la interesada oferta vinculante ni folleto informativo alguno que acredite que la demandante tuviera conocimiento del clausulado al que se encontraría sometido el préstamo hipotecario. En tal sentido, ha insistido la jurisprudencia, desde la STS de 9 de mayo de 2013 , en que no basta la constancia documental sino que ha de ofrecerse al consumidor previamente a la contratación una información suficiente sobre las consecuencias económicas de la cláusula en la vida del contrato, los diferentes escenarios según se eleve o descienda el tipo de referencia, incluso las previsiones al respecto, en especial sobre la posibilidad de que el interés pactado como variable se convierta en fijo ( SSTS 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , F.J 5º), como ocurre en el supuesto sometido a revisión. Así, la trascendencia económica esencial es la posible conversión de un interés pactado como variable en fijo, de manera que no beneficiarían al prestatario las bajas del tipo de referencia y no existe prueba de la explicación precontractual de esas consecuencias mediante simulaciones o de alguna otra forma.

Se aduce en el escrito de recurso, que se cumplen con los requisitos de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. La mentada Orden constituye claro y preceptivo referente desde el prisma de los deberes de información de las entidades bancarias por cuanto regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En este orden de cosas, y pese a manifestarse, en las advertencias notariales que no se dan discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras del préstamo, conviene llamar la atención que tan genérica advertencia no supone la cobertura del deber de información de la entidad bancaria, máxime cuando no se advierte en la escritura que se contenga un límite a la variación del tipo de interés, ni se acredita de modo alguno que la oferta vinculante o incluso el folleto informativo fueran entregados a la consumidora, mediante aportación de los correspondientes ejemplares firmados y fechados. En cualquier caso, en este orden de cosas, respecto a la suplencia del deber de información del Banco por la información que dispensa el Notorio es ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.

Por último, conviene añadir que aún cuando la redacción de la cláusula, singularmente considerada, es comprensible, es necesario que la prestataria sepa que se trata de una estipulación que afecta al coste del préstamo y que comprenda exactamente como le va a afectar. La transparencia que se exige no es simplemente la gramatical -como componente del denominado control de inclusión-, sino que es necesaria la acreditación de que los consumidores se le dio toda la información acerca de los efectos que ese límite mínimo podía tener en el cumplimiento del contrato. En el presente supuesto, no se supera el control de transparencia o de comprensibilidad real, toda vez que de la prueba practicada se revela una patente falta de información sobre la cláusula como elemento principal del objeto del contrato y sus consecuencias e incidencia en su obligación de pago de las amortizaciones del préstamo, entendiendo por ello, como ya se ha dicho, que no se cumple el mencionado control de contenido o de comprensibilidad real de la cláusula. No hay constancia de que recibieran ni información ni una explicación suficiente acerca del alcance e importancia, ni simulaciones, ni ofrecimiento de otros productos, sin que la información que aparece en la mencionada escritura como dada por el Notario sea suficiente para suplir la que corresponde dar a la entidad de crédito, como tiene dicho el TS, para estos casos, por lo que de lo actuado no se acredita se diese la información completa y cumplida que es exigible a la entidad prestamista al contratar, que no es otra que la exigida por la jurisprudencia constante del citado TS desde la sentencia de 9 mayo de 2013 , por lo procede la confirmación de la sentencia de instancia al no producirse indebida o nula apliación de la citada jurisprudencia, suponiendo la invocación del motivo un intento por sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez a quo por el propio, personal e interesado de la parte.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad y en sustancia la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jerez de la Frontera, con fecha 19 de junio de 2017 , en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1085 del año 2.016, debemos confirmar la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0966 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jerez de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.