Sentencia CIVIL Nº 151/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1480/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA : 00151/2019
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MZP
N.I.G. 30027 41 1 2012 0003778
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001480 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000474 /2012
Recurrente: Eutimio
Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTUÑO MUÑOZ
Abogado: INES MARIA MORALES MORENO
Recurrido: OASIS MEDITERRANEO INICIATIVAS INMOBILIARIAS S.L.
Procurador: OCTAVIO FERNANDEZ MOYA
Abogado: EDUARDO FRANCISCO CASTAÑO PENALVA
SENTENCIA
NÚM. 151/2019
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ
Presidente
DÑA. MARIA PILAR ALONSO SAURA
CAYETANO BLASCO RAMÓN
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, 29 de abril de 2019

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 474-12 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Molina de Segura, entre partes, como demandante reconvenida y en esta alzada apelada Oasis Mediterráneo
Iniciativas Inmobiliarias S.L., representada por el Procurador D. Octavio Fernández Moya y dirigida por el
Letrado D. Eduardo Castaño Penalva y como demandado, que ha formulado reconvención y en esta alzada
apelante D. Eutimio representado por la Procuradora Dña. Carmen Ortuño Riquelme y dirigida por el Letrado
D. Francisco Luis Valdés Albistur Hellín. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando la demanda interpuesta por la mercantil OASIS MEDITERRÁNEO INICIATIVAS INMOBILIARIAS, S.L., frente a don Eutimio , acuerdo condenar al demandado a efectuar el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, en cumplimiento del contrato de fecha 3/02/2.006, y, en consecuencia, a entregar a la actora la cantidad de ochenta y nueve mil seiscientos euros (89.600 euros), más IVA, así como los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda; todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por don Eutimio frente a la mercantil OASIS MEDITERRÁNEO INICIATIVAS INMOBILIARIAS, S.L., acuerdo absolver a la citada mercantil de las pretensiones deducidas en su contra; todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante reconvencional.' Posteriormente se dictó auto con fecha 13 de junio de 2017 acordando no haber lugar a la aclaración interesada.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada-reconviniente, y previos traslado a la parte demandante- reconvenida, que presentó el correspondiente escrito, y emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 1480-18, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada-reconviniente ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda y desestima la reconvención, al concluir que no ha quedado acreditado el incumplimiento por la actora reconvenida de alguna obligación hasta el punto de obstar al fin normal del contrato de compraventa que concertó como vendedora, con el demandado-reconviniente, frustrando las legítimas expectativas de éste y , por el contrario, ha quedado acreditado el incumplimiento por parte del mismo de su obligación fundamental de otorgamiento de escritura pública y de pago del precio pendiente.

La parte apelante tras referirse a los hechos relatados en su contestación a la demanda y a los incumplimiento de la promotora demandante invocados en ésta, alega que la sentencia apelada incurre en error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba e infracción por inaplicación del artículo 1469 del Código Civil , aludiendo en primer lugar a la oferta del promotor de la venta de una vivienda de descanso en complejo con zonas comunes especiales, que de no existir, en ningún momento se hubiera mostrado interés en la misma por el comprador, ni prestado el consentimiento para la adquisición del inmueble, habiéndosele vendido la vivienda conjuntamente con la plaza de garaje, el trastero y las instalaciones en las zonas comunes.

En segundo término se refiere a la obligación esencial del promotor y a la esencialidad y gravedad de los defectos en este caso, ya que tanto la vivienda, sus anejos, como las zonas comunes, forman parte de la obligación esencial del promotor, que es entregarlas acabadas y en estado de ser utilizadas al tiempo del otorgamiento de la escritura y a que consta en los autos que en dicho momento no existían tales acabados, sin que las deficiencias acreditadas constituyan meros defectos, refiriéndose a la prueba de interrogatorio del representante legal de la demandante, sosteniendo que el aparato del aire acondicionado no aparece en el contrato de compraventa, al que en ningún momento se unieron los planos de situación de la vivienda suscritos por las partes, refiriéndose a que además en el momento de realizarse la inspección y la revisión de la vivienda en agosto de 2008 antes de la escritura, el spa gimnasio no estaba terminado, y a que incumbe al promotor la carga de la prueba de la terminación de dicho elemento en zonas comunes, y la única prueba que consta es un informe pericial de 8/1/2013, habiendo declarado el perito que no sabe cuándo se acabó, y que solo puede declarar que ese día estaba en funcionamiento y no antes, sin que conste en ninguna de las comunicaciones que el promotor dirigió al comprador tras la revisión de la vivienda, que se hubiesen subsanado esos defectos esenciales, ni se le hubiese dado a conocer al comprador ni se le acreditara, lo que le llevó a no otorgar la escritura ante la entrega inacaba, que supone un incumplimiento esencial y grave de su obligación de entrega de la vivienda, y después de cinco años es cuando se exige al comprador que pague primero y se le otorgue la escritura después, de una vivienda que no aparece identificada registralmente.

Alude seguidamente a la obligación del comprador de pago del precio, alegando que por las comunicaciones que se intercambia con el promotor y los correos electrónicos que se intercambia con la entidad bancaria que financiaba el proyecto, se evidencia que siempre ha querido cumplir, hasta el último momento, y existe previo incumplimiento esencial del promotor por el que no puede exigir al comprador que proceda al pago del resto del precio.

A continuación invoca la infracción de derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y la incongruencia de la sentencia, que concede al promotor lo que no solicitó en su demanda, refiriéndose a la contradicción entre la parte dispositiva de la sentencia y lo suplicado en la demanda, en el sentido de que se pide en primer lugar que el demandado abone el precio y posteriormente se efectúe el otorgamiento de la escritura pública, siendo así que el pago de la cantidad de dinero ha de ser simultáneo y no anterior a la escritura de acuerdo con la estipulación segunda d) del contrato, invocando el incumplimiento del artículo 399 L.E.Civil en cuanto a la precisión y claridad de la demanda, además de que en ésta no se hace referencia a la identificación registral de la finca sobre la que se habría de otorgar la escritura, por lo que la prestación es de imposible cumplimiento, incumbiendo al promotor la carga de aportar prueba sobre dicho extremo, sin que tampoco conste acreditado que el promotor a fecha de este procedimiento ostente el dominio de la finca o que se encuentre libre de cargas y gravámenes. Sostiene seguidamente la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción sobre cumplimiento, y de actos propios resolutorios con todos los compradores por el retraso en la promoción, por dilación en el tiempo, argumentando al respecto, con referencia a que no es sino hasta el año 2012 cuando la empresa, ya en situación de insolvencia, y de manera aleatoria, decide interponer demanda de cumplimiento contractual, quedando acreditado por los testigos que propuso que por el retraso en las obras se resolvieron la mayoría de los contratos con los compradores, lo que ha hecho que se frustren las expectativas del comprador en adquirir el objeto del contrato, encontrándose en la plena convicción de que el acuerdo alcanzado sobre la resolución de éste con la devolución del 50% de lo entregado había sido aceptado por la promotora, refiriéndose a la respuesta del representante legal de ésta en prueba de interrogatorio.

También formula alegaciones sobre la demanda reconvencional, la estipulación sexta del contrato y la falta de motivación de la sentencia apelada ( artículo 218 de la L.E.Civil ), con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al dejar la sentencia sin respuesta cuestiones esenciales planteadas en la reconvención, a que se refiere. Finalmente invoca la improcedencia de la condena al pago de las costas procesales conforme al artículo 394.1 de la L.E.Civil , alegando que concurren serias dudas de hecho y de derecho, que justifican su no imposición- argumentando al respecto, e interesando la desestimación de la demanda ,con estimación de la demanda reconvencional, imponiendo las costas a Oasis Mediterráneo Iniciativas Inmobiliarias S.L.



SEGUNDO .- Son hechos admitidos y corroborados por la prueba practicada que Oasis Mediterráneo Iniciativas Inmobiliarias S-.L. y el Sr. Eutimio con fecha 3 de febrero de 2006 suscribieron un contrato de compraventa, aquella como vendedora y éste como comprador, de una vivienda y una plaza de garaje y trastero anejos de un edificio a construir en un solar de la primera, sin que las partes hayan otorgado escritura pública de compraventa, ni se haya entregado la vivienda por parte de la empresa vendedora, ni el Sr. Eutimio haya abonado el resto del precio, coincidente con el 80% del mismo, debiendo destacarse del contenido del contrato, lo siguiente: A) que en este se Expone I) que dentro del solar ' incluirá zona Pitch&Putt, pista Crown Green Bowling, zona infantil, piscinas comunitarias cubiertas y descubierta, zona de Spa con gimnasio, gabinete médico fisioterapéutico, y jardín , todas de naturaleza comunitaria '; B) que en la estipulación Segunda del mismo se pacta la forma del pago del precio, acordándose en su apartado d) que ' El resto del precio coincidente con el 80% del total precio de la presente compraventa, esto es, la cantidad de Ochenta y nueve mil seiscientos EUROS (89.600 E) más el IVA vigente en ese momento deberá ser satisfecho por el comprador al vendedor en el momento de la Escritura pública de compraventa y entrega de llaves bien mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario, cuyo importe retendrá el vendedor para imputar al pago del precio de la compraventa o bien mediante cheque propio emitido por cualesquiera entidad bancaria española '; C) en su estipulación Cuarta señala que ' Las obras de edificación se realizarán conforme a la distribución del Edificio por plantas, calidades, características y usos establecidos en Planos de Proyecto y bajo la dirección del Arquitecto D. Prudencio . El Comprador manifiesta conocer todo ello.

Se acompañan como anexos a este contrato, formando parte del mismo, Plano de planta para identificación de la vivienda, y Plano de planta para identificación del garaje y trastero, así como la Memoria de calidades...' ; y D) que en su estipulación Quinta ' Se determina como plazo de terminación de las obras del Edificio el mes de diciembre de 2007 , salvo interrupciones o retrasos en cómputo del plazo para la ejecución o entrega por causas no imputables al vendedor o fuerza mayor.

La Escritura Pública de compraventa se otorgará a requerimiento de cualquiera de las partes una vez emitida la Cédula de Habitabilidad por el Ayuntamiento de Villanueva del Rio Segura, aun cuando la fecha sea anterior a la fecha de previsión de obra antes indicado.

En dicho requerimiento practicado en el domicilio señalado en el encabezamiento de este contrato, se determinará el día y la hora de su formalización, así como el Notario autorizante, cuya elección se acuerda expresamente corresponde a la vendedora'.

Partiendo de los citados antecedentes fácticos, es precisa la revisión del resultado de la prueba practicada en la primera instancia en relación con el cumplimiento por parte de Oasis Mediterráneo Iniciativas Inmobiliarias S-.L. y del Sr. Eutimio de las obligaciones principales nacidas para los mismos del citado contrato , de entrega de los inmuebles por parte de la primera , y de pago del precio convenido por parte del segundo , teniendo en cuenta que la oposición formulada por éste y la pretensión que deduce por vía reconvencional se basan sustancialmente en el mismo presupuesto, de incumplimiento de la vendedora que , por una parte, impide al sujeto incumplidor reclamar el cumplimiento y , por otra, justifica la resolución contractual a instancia del comprador, teniendo en cuenta, además, que se cuestiona el alcance y significación de la estipulación sexta del contrato citada, al sostener el apelante la improcedencia de exigir el cumplimiento del contrato por parte de la mercantil vendedora, por ser la única opción le asiste ante un desistimiento o incumplimiento la de aplicar la penitencia, esto es, retener el 50% de las cantidades entregadas a cuenta del precio, cifradas como máximo en 11.200 euros.



TERCERO.- En cuanto a la obligación de entrega de la vivienda, la sentencia apelada constata correctamente el resultado de la prueba practicada que acredita que con fecha 29 de febrero de 2008 se suscribió certificado final de la dirección de la obra y que la licencia de primera ocupación de la vivienda objeto de la compraventa fue expedida el día 14 de mayo de 2008, así como las comunicaciones de la mercantil vendedora al comprador, la primera el día 18 de marzo de 2008, en que le participa la terminación de la vivienda con emisión del certificado final de obra, y que le citarían en breve para la revisión de ésta, seguida de burofax de 4 de junio de 2008, citándole para la firma de la escritura, y posteriormente de su Letrado los días 24 de octubre de 2008 y 4 de noviembre de 2009, requiriéndole al mismo efecto, así como las contestaciones del Sr. Eutimio con fechas 10 de junio de 2008, y 4 de agosto de 2008 , a los que se ha de agregar el burofax que suscrito por D. Fidel en representación de la mercantil vendedora el día 5 de febrero de 2009, en que previamente aludir a que acordaron tener una reunión para tratar la fecha de la firma de la escritura de compraventa y que el Sr. Eutimio no acudió ni les dio ninguna explicación, le requiere formalmente para escriturar la vivienda citándole para el día 20 de dichos mes y año, indicándole que de no atender dicha citación iniciarían acciones judiciales en defensa de sus intereses, al que que éste contestó con fecha del día siguiente, refiriéndose a la inspección de la vivienda en que detectó defectos de los que dejó constancia escrita, sin haber vuelto a tener noticias, y a que en varias ocasiones había contactado telefónicamente para poder hablar con aquél habiendo resultado imposible, rogándole que contactase con el mismo a fin de informarle sobre la subsanación de los defectos denunciados en la inspección a la vivienda, y le indicase día hora y lugar donde mantener una reunión para tratar de manera personal la situación de la vivienda y del contrato de compraventa, y que hasta tanto no pudiesen mantener esa reunión, indicaba expresamente que el día que señalaba en el burofax para escriturar quedaba sin efecto hasta que pudiesen mantener dicha reunión, por lo que , en definitiva, se pone de manifiesto que la vendedora realizó las actuaciones tendentes al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y entrega de los inmuebles vendidos, siendo preciso determinar si dicha entrega se ajustaba a lo convenido entre las partes, en cuanto a la exactitud e integridad de la misma.

Al respecto la sentencia apelada valora correctamente la prueba practicada, pues ha quedado acreditado que el Sr. Eutimio visitó los inmuebles objeto de compraventa en el mes de agosto de 2008, extendiéndose un informe de incidencias suscrito por el mismo y por la empleada de la empresa promotora, testigo Sra. Carla , en que se hace constar en relación con el dormitorio, que 'Tropiezan las dos puertas del armario. Marco superior del armario mal alineado y falta juntas. Persiana no baja del todo y al subirla el torno hace ruido .' Y en el apartado observaciones ' No se le comento que el aparato del aire acondicionado esta en la terraza pequeña y no está de acuerdo. No se ha podido comprobar los aparatos eléctricos por falta de electricidad .' Además de puerta del trastero sin manivelas ni junteo de todos los marcos de las puertas, indicándose también que la zona de spa y gimnasio estaban sin acabar, y la prueba pericial practicada acredita que cuando el perito Sr. Teodulfo inspeccionó la vivienda el día 8 de enero de 2013, tales deficiencias no existían, comprobando que la vivienda, plaza de garaje y trastero e instalaciones comunitarias (piscina y spa) se encontraban en correcto estado de funcionamiento y uso para poder ser habitadas, y si bien igualmente precisó que no podría determinar cuando fueron reparadas en su caso, y las comunicaciones escritas entre la promotora y el comprador no hacen referencia a dicha subsanación, y es un hecho admitido en el escrito de contestación a la reconvención, y corroborado por el conjunto de la prueba practicada que el aparato de aire acondicionado de la vivienda se encuentra en el balcón del único dormitorio de la vivienda, de conformidad con la sentencia apelada según los testimonios prestados en la vista las restantes deficiencias indicadas en el acta de la inspección habían sido subsanadas con anterioridad, y la situación del spa, enlaza con su puesta en funcionamiento por la comunidad de propietarios, y en todo caso no constituían deficiencias graves que afectasen a las condiciones de los inmuebles para poder ser utilizados conforme al destino previsto, ni a su habitabilidad, y en tal sentido, conforme a las manifestaciones del Sr. Teodulfo las deficiencias apreciadas eran defectos de terminación o acabado, considerados ' repasos', por lo que no justifican la resolución de la compraventa.

En cuanto a la ubicación de la maquinaria del aire acondicionado se encuentra en el sitio establecido en el proyecto, y consta por la estipulación cuarta del contrato que se entregó al Sr, Eutimio un plano de la vivienda en que se reflejaba dicha ubicación, que corresponde con el aportado con el nº1 del escrito de contestación a la reconvención, no impugnado en su autenticidad, habiéndose referido el Sr. Teodulfo a que en el plano del proyecto se ve la máquina o algo porque es un rectángulo y a la izquierda la acometida eléctrica y aun cuando dijo, refiriéndose a ésta, que eso lo sabía él por ser técnico, también precisó que se veía que no tenía sillas ni nada, a diferencia de la terraza de al lado en que veía una hamaca y en el salón la mesa con sillas, sin que ello se contradiga por la prueba de interrogatorio del representante legal de la demandante, Sr.

Fidel , de la que se desprende que aun cuando inicialmente manifestó que el aparato de aire acondicionado estaba en la cocina, se refería a otro tipo de apartamento de dos dormitorios, sin que se haya acreditado la repercusión del ruido y /o molestias que produjese el aparato, ni que afecte a la habitabilidad de la vivienda al no haberse practicado prueba al respecto, y en todo caso, como señala la sentencia apelada, por lo que no se aprecia incumplimiento de la mercantil vendedora que constituya causa de resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil que se interesa alternativamente por vía de reconvención, ya que no concurre incumplimiento grave o sustancial de misma que origine la frustración del fin del contrato, privándola de lo que tenía derecho a esperar en virtud del mismo, sino que se viene a pretender, la resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora cuando mas propiamente viene propiciada por incumplimiento del comprador, por incomparecencia al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, en cuyo momento debía abonar el resto del precio, y desde tal presupuesto no procede imputar a aquella el retraso en la entrega de los inmuebles con frustración del objeto del contrato para el comprador.



CUARTO.- Se interesa alternativamente en la reconvención que se declare que las partes pactaron en la estipulación sexta del contrato, arras penitenciales consistentes en la retención por el vendedor de un 50% de todas las cantidades abonadas por el comprador en caso de resolución por incumplimiento del comprador, en concepto de pena, y la devolución de la totalidad de las cantidades entregadas más un 6% de interés anual al comprador en caso de incumplimiento del vendedor, y que se declare resuelto el contrato por aplicación de la estipulación sexta y del artículo 1506 del Código Civil y en su virtud se condene a la actora reconvenida, a la devolución del 50% de las cantidades entregadas a cuenta del precio, de 11.200 euros tras la aplicación de la penitencia de dicho pacto, más los intereses legales desde la fecha de la demanda reconvencional, lo que no procede acoger.

La Estipulación Sexta del contrato establece que 'el incumplimiento del Vendedor, especialmente en lo referente a su obligación principal de entrega del edificio, facultará al Comprador a optar entre en cumplimiento o la resolución del contrato, con derecho a la devolución, en este caso, de las cantidades entregadas, más un 6% de interés anual, como indemnización y cláusula penal.

En el supuesto de que el Comprador no pagase a su vencimiento la/s cantidad/es correspondiente/s a uno cualquiera de los plazos pactados en la Estipulación Segunda, o se negare a otorgar la Escritura Pública de compraventa, incumpliendo su obligación de pago del precio aplazado convenido, el Vendedor queda en libertad para exigir la satisfacción de su derecho mediante el ejercicio de las acciones oportunas con arreglo a la ley, pudiendo optar entre exigir el cumplimiento íntegro del contrato o la resolución del mismo.

Al incumplimiento de la obligación de firma de la escritura pública y al impago de cantidad/es endiente/ s de pago del precio aplazado se le/s da el carácter de condición resolutoria explicita del artículo 1504 del Código Civil .

Será suficiente para dar por resuelta la compraventa el requerimiento de resolución del artículo 1504 del Código Civil .

El requerimiento resolutorio antes referido, podrá hacerse mediante burofax, notario, judicialmente, o por cualquier otro medio que deje constancia de su recepción.

En caso de resolución, la parte vendedora retendrá u n 50% ( cincuenta por ciento) de todas las cantidades abonadas hasta eses momento, en concepto de pena por incumplimiento, utilización, en su caso de la finca vendida, gastos de desalojo de ocupantes , si los hubiere, gastos de limpieza, reparación de desperfectos derivados del uso, e indemnización por daños y perjuicios, sin que en ningún caso, dicha indemnización pueda superar el 50% del precio total del inmueble objeto de la presente compraventa. El resto de las cantidades abonadas será devuelta a la compradora a través de la cuenta bancaria, que aquí se designa por la compradora....'.

Ha de señalarse inicialmente que la sentencia apelada no omite la consideración de esta estipulación, motivando la posibilidad de la actora de instar el cumplimiento conforme a la misma, al prever claramente dicha posibilidad, al contemplar que en el supuesto de que el comprador no pagara a su vencimiento las cantidades correspondientes a uno a cualquiera de los plazos pactados en la estipulación 2ª o se negare a otorgar escritura pública de compraventa, incumpliendo su obligación de pago del precio aplazado convenido, el vendedor quedará en libertad para exigir el ejercicio de las acciones oportunas con arreglo a la ley, pudiendo optar entre exigir el cumplimiento íntegro del contrato o la resolución del mismo, lo que se comparte en esta alzada, previendo precisamente esta estipulación, para el supuesto de que la vendedora optase por la resolución, la retención de un 50% de todas las cantidades abonadas hasta ese momento, en concepto de pena por incumplimiento, utilización, en su caso de la finca vendida, gastos de desalojo de ocupantes, si los hubiere, gastos de limpieza, reparación de desperfectos derivados del uso, e indemnización por daños y perjuicios, sin que en ningún caso, dicha indemnización pueda superar el 50% del precio total del inmueble objeto de la presente compraventa, supuesto que en este caso no concurre, pues parte de una opción por la resolución que corresponde a la vendedora, no al comprador, además de que la pretensión de éste de aplicación de la misma implica admitir la existencia de un incumplimiento del mismo, ya que, según se ha indicado, no ha quedado acreditado que las partes acordasen la resolución del contrato en los expresados términos, sino la existencia de conversaciones al respecto , como resulta de la prueba testifical del Sr. Jesús Manuel , constando expresamente en la comunicación que el comprador remitió a la vendedora el día 4 de agosto de 2008 su voluntad de mantener el contrato.

En todo caso no procede calificar la citada retención por la vendedora de arras penitenciales. De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº 485/2014, de 23 de septiembre de 2014 , 'Cómo dicen las sentencias del 24 octubre de 2002 , 24 marzo 2009 , 29 junio 2009 : 'Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454.' Si las partes, en el contrato, nada dicen sobre las arras o no consta de que clase, se entiende que son las de desistimiento que contempla el artículo 1454, tanto más si, como en el presente caso, hay una remisión expresa a dicha norma y se expresa explícitamente que se aplicará en caso de desistimiento o de incumplimiento.

El concepto de estas arras de desistimiento es, pues, el de entrega de una cantidad que si incumple o desiste el comprador las pierde y si lo hace el vendedor las devuelve duplicadas. Cuyas arras de desistimiento o penitenciales son las únicas que contempla el Código civil y que, si bien se plantean dudas a veces sobre si son tales, no las hay en el presente caso en que las partes lo han hecho constar explícitamente en el contrato.' En el mismo sentido con la sentencia del Tribunal Supremo nº 583/2018, de 17 de octubre de 2018 .



QUINTO.- En consecuencia es procedente la confirmación de la sentencia apelada, significando que no se aprecia incongruencia en la misma, ya que ,por una parte, en cuanto a la obligación de pago del resto del precio y otorgamiento de la escritura pública en la demanda se interesa que se condene a los demandados a la entrega a la demandante de la cantidad de 89.600 euros más IVA y los intereses legales desde el 20 de junio de 2008, y se condene a que tras el pago del precio estipulado de la vivienda efectúe el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la vivienda en cumplimiento del contrato de fecha 3 de febrero de 2006, y sin bien la sentencia se condena al demandado a efectuar el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, en cumplimiento del citado contrato y, en consecuencia , a entregar a la actora la cantidad de 89.600 euros, más IVA así como los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda, en todo caso viene a suponer una realización de dichas prestaciones en unidad de acto, que se ajusta a lo dispuesto en la Estipulación Segunda del contrato en cuyo apartado d) se establece que ' El resto del precio coincidente con el 80% del total precio de la presente compraventa, esto es, la cantidad de Ochenta y nueve mil seiscientos EUROS (89.600 E) más el IVA vigente en ese momento deberá ser satisfecho por el comprador al vendedor en el momento de la Escritura pública de compraventa y entrega de llaves bien mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario, cuyo importe retendrá el vendedor para imputar al pago del precio de la compraventa o bien mediante cheque propio emitido por cualesquiera entidad bancaria española.' Y, por otra parte, la invocada falta de indicación de la finca registral que corresponda, y el imposible cumplimiento de la prestación, así como la referencia a las cargas y gravámenes de las fincas constituyen cuestiones nuevas, no alegadas en los escritos expositivos del procedimiento, y, por tanto, inadmisibles en la alzada, sin que en todo caso impidan de la estimación de la demanda, al quedar debidamente identificados los inmuebles, objeto cierto y determinado de la compraventa.

Finalmente, no se aprecia la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato, que justifique la confianza legítima del comprador en que había sido resuelto, ya que aun cuando la última comunicación escrita que consta que le efectuó la vendedora para el otorgamiento de la escritura, tuvo lugar el día 4 de noviembre de 2009, y la demanda se presentó con fecha 1 de junio de 2012, las comunicaciones de la mercantil promotora citadas en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución no se referían a la resolución contractual, y no consta acuerdo alguno al respecto, como se desprende de la prueba testifical del Sr. Jesús Manuel , sin que haya quedado debidamente acreditados actos propios de la vendedora contrarios a la opción de la misma por el cumplimiento del contrato, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto, ya que no se aprecia la concurrencia de serias dudas de hecho y/o de derecho que justifiquen la no imposición de las costas prevista en el artículo 394.1 de la L.E.Civil

SEXTO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 LECivil ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestos por apelante D. Eutimio representado por la Procuradora Dña. Carmen Ortuño Riquelme contra la sentencia dictada con fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis , por el Juzgado nº 2 de Molina de Segura en autos de procedimiento ordinario nº 474/2012, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Desestimándose el recurso de apelación se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para su interposición, al que se dará por quien corresponda el destino procedente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, , debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.