Sentencia CIVIL Nº 151/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 464/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 464/19 - AUTOS Nº 1502/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE ILTMA. SRA. Doña SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
S E N T E N C I A N Ú M. 151/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.MAGISTRADOS:D. FRANCISCO SANCHEZ
GALVEZ.Dª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
En la Ciudad de Granada, a veintinueve de mayo de dos mil veinte .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 464/19 - los autos de modificación de medidas nº 1502/18 del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Emilia contra Narciso .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de mayo de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sánchez Padilla en nombre y representación de DOÑA Emilia contra DON Narciso , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 602/06 de este Juzgado en lo siguiente: Primera.- El hijo menor, Pelayo , podrá relacionarse con su padre en el tiempo, modo y lugar en que libremente acuerden padre e hijo.

Segunda.- Se eleva a DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales, la pensión de alimentos para cada hijo; abonable y actualizable en la forma en que venían acordado.

Se estiman las demás pretensiones formuladas.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante se alza contra la sentencia de instancia por la que se estiman parcialmente sus pretensiones, acordando modificar la pensión de alimentos fijada en sentencia de fecha 1 de septiembre de 2006, elevándola de 150 euros a 250 euros por cada uno de los hijos, si bien desestima la petición de custodia compartida de los dos hijos nacidos durante el matrimonio, pues respecto de la hija mayor Guadalupe , a fecha de presentación de la demanda ya contaba con 18 años de edad, y aunque padece DIRECCION000 y tiene una discapacidad del 33%, la misma no ha sido judicialmente incapacitada, por lo que dada su mayoría de edad puede relacionarse libremente con cualquier de los progenitores. Respecto del otro hijo de los litigantes Pelayo , con 15 años de edad, el mismo ha manifestado su deseo de seguir viviendo con su madre, y dada su edad, procede a fijar un régimen de comunicación y visitas con el padre d forma libre.

Se impugna la sentencia en lo relativo a la no fijación de un régimen de visitas para ninguno de los dos hijos, entendiendo que respecto de la hija mayor Guadalupe se está vulnerando la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ya que la misma posee un grado de discapacidad del 33% pues padece DIRECCION000 y requiere unos cuidados personales y atenciones que ha de ser compartidas con el padre. Y en cuanto al otro hijo menor de edad, Pelayo , considera que se vulnera el interés al dejar abierto el régimen de visitas, considerando que con ello se priva al menor del menor a pasar más tiempo con su padre, siendo necesario establecer un mínimo de visitas, atendiendo a la edad del mismo.

Se opone el apelado ya que respecto de la hija mayor de edad, la misma no está incapacitada, limitándole así de unos derechos e imponiéndole un sistema de guarda y custodia sin que haya sido oída, y en cuanto al menor Pelayo éste manifestó el deseo de relacionarse con su padre, y atendiendo a la edad del mismo considera ajusta la medida adoptada, y que sea el menor el que libremente determine las visitas cuando lo desee.



SEGUNDO.- La cuestión a resolver en la presente alzada es la relativa al régimen de visitas a favor de los dos hijos de los progenitores, sin que podemos olvidar que estamos en sede de modificación de medidas y, la modificación del pronunciamiento sobre la guarda y custodia o la relación de los hijos con el progenitor no custodio en relación a los hijos, acordado en la sentencia de divorcio , exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio , se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación de juicios, se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto que dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias o en la fortuna del obligado a su pago del beneficiario de las mismas.

Se rebate la sentencia apelada en cuanto a la no ampliación de las visitas respecto de los dos hijos de las partes, habiendo incluso suprimido el establecido en la sentencia de divorcio, dada la edad de los mismos, 18 años y 15, cuando se interpuso la demanda. Y es que a pesar de la insistencia de la apelante en cuanto a la hija mayor de edad, al haber sido diagnosticada en mayo de 2018 de DIRECCION000 , en su tratamiento como si fuese incapaz, en este sentido hemos de señalar que, en principio se presume que toda persona mayor de edad está capacitada para gobernar su persona y administrar sus bienes, artículo 322 del Código Civil . Hablamos de una presunción iuris tantum, susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario.

Y así el artículo 200 del Código Civil prevé que 'son causa de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a las personas gobernarse por sí mismas'. El Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, sentencias de 14 de octubre y 18 de diciembre de 2.015 y 7 de marzo y 15 de junio de 2.018 , entre otras, ha mantenido que la incapacidad de una persona, total o parcial debe hacerse siguiendo un criterio restrictivo, por las limitaciones de derechos fundamentales que comporta. Con ello sigue los criterios expuestos en el Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2.006, sobre derechos de personas con discapacidad. Así las cosas, los tribunales de justicia deberán realizar un examen individualizado de cada supuesto a fin de evaluar si la persona en cuestión sufre algún deterioro físico y/o psíquico y si ese menoscabo incide en su capacidad de gobierno, ya sea para la adopción de medidas que afecten a su autonomía personal, tales como libertad deambulatoria, ingreso temporal o permanente en centro médico o residencial, tratamiento médico o farmacológico a que deba someterse; o en el aspecto patrimonial. Lo que no ha ocurrido en el caso concreto, siendo que la hija mayor si bien presenta un 33% de discapacidad, lo cierto es que la misma no ha sido judicialmente incapacitada, y por lo tanto la patria potestad no ha sido prorrogada, sin que pueda esta Sala pronunciarse sobre alguna incidencia relativa a la guarda y custodia de la misma, ni al régimen de visitas solicitado, medidas ésta inherentes a la patria potestad que ya ha quedado extinguida, sin perjuicio de que por la parte se inste el procedimiento correspondiente .

Y ello sin olvidar que el Tribunal Supremo ha señalado que los hijos mayores de edad con minusvalías se equiparan a los menores a efectos de determinación y cuantificación de la pensión alimenticia. [Sentencia 10 de octubre de 2014 . Recurso de casación: Num.: 1230/2013 Ponente Excmo. Sr. D.: Eduardo Baena Muñoz]. Esto fue llevado a doctrina jurisprudencial señalando: 'Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos'[ Sentencia de 7 de julio de 2014. Recurso de casación: Num.: 2103/2012 .Ponente Excmo. Sr. D: José Antonio Seijas Quintana]. De conformidad a ello cualquier modificación 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). Doctrina a la que alude la apelante y que sin embargo no ha sido vulnerada en el presente caso toda vez que la misma se refiere a la pensión de alimentos, cuestión que ha sido resuelta en la sentencia apelada, estimando la pretensión de la Sra Emilia modificando la pensión de alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio, incluida la hija mayor de edad.

Quedando la cuestión reducida al régimen de visitas a favor del hijo menor de edad, que si bien es cierto que el mismo contaba con 15 años de edad a fecha de la demanda, éste también manifestó tras ser explorado el deseo de seguir viendo a su padre y mantener relación con el mismo, por lo que no hay obstáculo para que el régimen de visitas establecido en sentencia de divorcio se mantenga, sin perjuicio de que atendiendo a la edad del mismo, se puedan ampliar las vistas y estancias con el padre, según los mismos convengan de común acuerdo.



TERCERO.- No procede imponer las costas del recurso, conforme al art. 398.2 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. ª Emilia , revocamos en parte la sentencia 283/2019, de 13 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, únicamente en lo que se refiere al régimen de visitas a favor del hijo Pelayo , manteniendo el establecido en Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2006, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la resolución apelada.

No se imponen las costas del recurso, y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de cuarenta días según el Real Decreto 16/20 en su artículo 2.2 y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 464/19 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,