Sentencia CIVIL Nº 151/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 934/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0198816

Recurso de Apelación 934/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1172/2016

APELANTE:CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO BATLLO RIPOLL

BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:D./Dña. Nuria y D./Dña. Eladio

PROCURADOR D./Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA

SENTENCIA Nº 151/2020

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

Dña. AMALIA DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1176/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid a instancia de CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. IGNACIO BALLO RIPOLL y defendido por Letrado, Y BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Eladio y D./Dña. Nuria apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. VICTORIA RODRÍGUEZ ACOSTA LADRON DE GUEVARA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/05/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/05/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Victor Rodríguez Acosta en nombre y representación de Eladio y Nuria contra Banco Popular Español y Cajamar Rural:

1º Debo condenar y condeno a Cajamar Rural a abonar a los demandantes, por el concepto de evolución de las cantidades en su día transferidas a cuenta del precio a una cuenta abierta por AIFOS en la entidad financiera codemandada, la cantidad de 16.825,54 € más los intereses legales devengados desde que se hicieron los ingresos.

2º Debo condenar y condeno a Banco Popular a que abone a los demandantes por el concepto de devolución de las cantidades en su día transferidas mediante la presentación para pago de los efectos identificados por la entidad Banco Santander a cuenta del precio, la cantidad de 24.027,00 E más los intereses legales devengados desde que se hicieron los ingresos

3º Debo condenar y condeno a ambos demandados al pago de las costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 18 de mayo de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de mayo de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 27 de junio de 2003, D. Eladio y Doña Nuria suscribieron contrato de compraventa con 'Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.' (en lo sucesivo 'Aifos'), con respecto a una vivienda aun no construida, que sería el NUM000, bloque NUM001, de la promoción 'Cortijo de Torreblanca', en Fuengirola (folios 37 y ss.).

El precio pactado ascendió a 137.976,50 €. Habiendo establecido las partes, en la estipulación cuarta, que 'La finalización de las obras se fija inicialmente aproximadamente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo'.

Los Sres. Nuria Eladio ingresaron, en concepto de cantidades anticipadas para la compra de la vivienda, la cantidad de 16.825,54 €, en la cuenta de 'Aifos', en Cajamar Caja Rural, y el importe de 24.027 € en la cuenta de 'Aifos', en el Banco Popular.

La construcción de dicha vivienda no fue finalizada, estando 'Aifos' en concurso de acreedores, habiéndose aprobado un plan de liquidación propuesto, mediante auto de 13 de abril de 2015.

Ante dichas circunstancias, los Sres. Nuria Eladio formulan la demanda iniciadora del presente procedimiento contra las citadas entidades bancarias, interesando se declare la responsabilidad de las demandadas y su condena a la devolución de las cantidades que fueron anticipadas por los actores, más los intereses legales desde que se abonó el importe.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó parcialmente la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma sendos recursos de apelación por la entidades demandadas.

SEGUNDO.-La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su exposición de motivos, plantea la trascendencia y la problemática social sobre esta cuestión en los siguientes términos: 'Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella. La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Para cumplir dichos objetivos, el art. 1 de la mencionada Ley establece que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, con respecto a dicha cuestión, prevé que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

A la vista de dichos preceptos, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a los promotores, como anticipo del precio, mediante un contrato de seguro, en el supuesto de incumplimiento, es exigible en la promoción de toda clase de viviendas, incluso en las viviendas de recreo o temporada, por tanto es obligada su suscripción en el presente supuesto; entendiendo que la responsabilidad de suscribir el contrato de seguro corresponde a la Cooperativa y a la entidad bancaria en la que han sido depositadas las cantidades anticipadas, destinadas a la adquisición del inmueble.

TERCERO.-El art. 1 de la Ley 57/68 establece la obligación de la entidad bancaria de garantizar, bajo su responsabilidad, la devolución de las cantidades anticipadas, debiendo exigir la garantía necesaria para ello. Entiende esta Sala que, aún en el supuesto de que existiese una póliza colectiva o pólizas individuales de seguros, ello no exime a las demandadas de su responsabilidad, que viene exigida por Ley.

La documentación obrante en autos evidencia que los actores realizaron ingresos en las cuentas que 'Aifos' tenía en Cajamar y en el Banco Popular, como queda acreditado mediante el documento obrante al folio 44, que pone de manifiesto que en la cuenta que 'Aifos' tenía en Cajamar se efectuó un ingreso por importe de 16.825,54 €, en fecha 29 de julio de 2003; en una cuenta del Banco Santander, titularidad de los actores, se cargaron diversas cantidades, con destino al Banco Popular (ahora Banco de Andalucía), concretamente las siguientes: 3.000 € el 28 de junio de 2004, 3.000 € el 27 de septiembre de 2004, 3.026,50 € el 27 de diciembre de 2004, 3.000 € el 27 de diciembre de 2004, 3.000 € el 27 de marzo de 2005, 6.000 € el 27 de junio de 2005 y 3.000 € el 27 de junio de 2005 (folio 45). Esta Sala entiende que dicha documentación prueba que las cantidades reclamadas en este procedimiento fueron ingresadas en cuentas que la promotora tenía en las dos entidades bancarias demandadas, en concepto de cantidades anticipadas para la adquisición de una vivienda.

Las demandadas eran conocedoras de que 'Aifos' era una promotora y tenía cuenta abierta en su entidad; a pesar de ello, obviaron el cumplimiento de sus obligaciones, consistentes en la apertura de una cuenta especial y la exigencia de un contrato de seguro para garantizar la devolución de las cantidades aportadas, en el supuesto de que la construcción y entrega de la vivienda no se llevase a efecto, estando obligadas a responder de las cantidades que fueron anticipadas por los actores.

La jurisprudencia es clara al respecto, concretamente el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de abril de 2016, remitiéndose a una sentencia previa de 21 de diciembre de 2015, subraya 'la responsabilidad de la entidad financiera en la que el promotor tiene abierta una cuenta, que no consta que sea la especial a que se refiere la Ley 57/1968, en la que los compradores hicieron los ingresos de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas sobre plano o en construcción cuya devolución no fue garantizada mediante seguro ni aval'; además trae a colación una sentencia de Pleno de fecha 30 de abril de 2015, sosteniendo que 'la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de las viviendas no sólo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en la cuenta diferente del promotor en la misma entidad'.

Es más, en la sentencia de 8 de abril de 2016, el Alto Tribunal incide en la obligación legal de las entidades bancarias y cajas de ahorro, señalando que 'La responsabilidad que el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma entidad o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito', dado que la entidad 'supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968'; añade que 'la sentencia de 9 de marzo de 2016 (rec. 2648/2013) ha reiterado la misma doctrina en el caso en el que la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas en una cuenta común del promotor, no en la cuenta especial exigida por la Ley 57/1968, había avalado solamente una parte de esas cantidades y se oponía a responder de la otra por la inexistencia de cuenta especial y aval'.

La sentencia de la Sala 1ª de 24 de junio de 2016, reitera la doctrina contenida en sentencias de 21 de diciembre de 2015, 9 y 17 de marzo de 2016, insistiendo que 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. En términos similares se pronuncia la sentencia de 29 de junio de 2016, según la cual 'a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, el art. 1.2ª de la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, doctrina que se reitera en sentencias 142/2016, de 9 de marzo y 174/2016, de 17 de marzo, de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.

CUARTO.-Los Sres. Nuria Eladio compraron una vivienda, se presume que iba a ser destinada a su propio uso y disfrute, como segunda vivienda, al no contar con indicio alguno con respecto a que dicha adquisición fuera a tener una finalidad especulativa, circunstancia esta última que, en todo caso, debería haber acreditado quien lo alega, el Banco Santander.

QUINTO.-Con respecto al interés que ha de aplicarse, la sentencia apelada condena a las demandadas al abono de 'los intereses legales devengados desde que se hicieron los ingresos', a tenor de lo dispuesto en el art. 1.primera de la Ley 57/68 y de la disposición adicional 1ª dos 1, apartado b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, según la cual 'La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'.

Según la estipulación cuarta, 'La finalización de las obras se fija inicialmente aproximadamente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo', debiendo haber concluido en el año 2005; no obstante, como la promotora fue declarada en concurso de acreedores, no fue hasta después del auto en que se aprueba la liquidación del concurso de fecha 13 de abril de 2015 (folio 46), cuando se presenta la demanda iniciadora del presente procedimiento, concretamente el 28 de noviembre de 2016.

Ante dichas circunstancias, el Banco Santander plantea la concurrencia de retraso desleal con respecto a los intereses reclamados; pues bien, la teoría del retraso desleal, en materia de intereses, ha sido recogida, entre otras, en sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de noviembre de 2.005, 20 de octubre de 2.006 y 16 de febrero de 2.007, también la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 22 de febrero de 2.006, indicando que resulta claro que ante el patente retraso del acreedor en la formulación de su reclamación, las dudas que hayan podido producirse en los deudores por razón de la transmisión de créditos y otras dificultades semejantes, siempre hubieran podido éstos librarse sin necesidad de concurso del acreedor mediante la consignación judicial. La sentencia de 6 de septiembre de 2.007 de la Audiencia Provincial de Murcia se pronuncia en términos similares, señalando que el último de los vencimientos fue en 1.994 y no es hasta el año 2.007 cuando se comienzan a remitir telegramas, esto es, unos once años después, sin que su inactividad tuviera amparo o justificación en algún impedimento que no le fuera imputado, por lo que el ejercicio tardío de su derecho dio lugar a que se generaran unas consecuencias sumamente gravosas para el deudor, ya que los intereses de demora se incrementan de forma que hay que aplicar sobre dicho concepto la teoría del retraso desleal, y consecuentemente con ello declarar que no puede exigirse que los mismos sean soportados por la deudora, sino a partir del momento en que de forma fehaciente se le requirió el débito, teoría que posteriormente ha reiterado en sentencia de 1 de octubre de 2.007.

En el supuesto que nos ocupa, aún cuando han transcurrido aproximadamente once años desde el incumplimiento en el plazo dado para finalizar la construcción de la vivienda y la interposición de la demanda; hemos de tener en cuenta que el Banco Santander no planteó la cuestión del retraso desleal en la contestación a la demanda, habiendo incluido en el recurso de apelación una cuestión nueva, que no resulta factible, atendiendo a lo dispuesto el artículo 412.1 L.E.Civ., en virtud del cual una vez 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

Sobre la introducción de elementos nuevos en apelación se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia 737/2016, de 21 de diciembre de 2016, en los siguientes términos: 'Esta Sala ha reiterado que los recursos de casación e infracción procesal tiene por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias entre otras núm. 147/2013, de 20 de marzo, 503/2013, de 30 de julio y núm. 307/2016, de 11 de mayo). El planteamiento fe una cuestión nueva, en suma, no está permitido en casación, al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( sentencias 286/2010, de 3 de octubre; 144/2007, de 2 de julio, entre otras'.

SEXTO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ., se impondrán a cada una de las apelantes las costas procesales originadas por los recursos de apelación interpuestos por cada una de ellas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll, en representación de Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, y desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María José Bueno Ramírez, en representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario nº 1172/2016; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a las apelantes de las costas procesales ocasionadas por sus respectivos recursos.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0934-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 934/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.