Sentencia CIVIL Nº 151/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 217/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2017/0002207
Recurso de Apelación 217/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1356/2017
APELANTE: Dña. Olga
PROCURADOR: D. FRANCISCO JAVIER FORTES RANERA
APELADO: D. Genaro PROCURADORA: Dña. MARÍA DE LA PALOMA SÁNCHEZ OLIVA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 14 de febrero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
guarda, custodia o alimentos de hijos menores, bajo el nº 1356/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Olga , representada por el Procurador don Francisco Javier Fortes Ranera.
De otra, como apelado, don Genaro , representado por la Procuradora doña María de la Paloma Sánchez Oliva.
Ha sido parte igualmente le Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de noviembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 310/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Don Genaro , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Sánchez Oliva, contra Doña Olga , representada por la procuradora de los Tribunales Doña Teresa García Aparicio, debo declarar y declaro las siguientes medidas sobre el menor Lucio : Primero.- La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores si bien se ejercerá exclusivamente por el padre Don Genaro , quien ostentará la guarda y custodia del menor, siempre bajo la supervisión de los abuelos paternos, a quienes se les notificará personalmente esta sentencia para que conozcan lo ordenado en ella.

Segundo.- Se fija como domicilio del menor el de sus abuelos paternos, sito en la AVENIDA000 n º NUM000 , en DIRECCION001 , (Madrid), donde se ejercerá la guarda y custodia por el padre, en los términos antes expresados.

Tercero.- Se establece un régimen de visitas para que el menor se relacione con su madre Doña Olga que deberá desarrollarse en un Punto de Encuentro, cercano al domicilio del menor dejándolo y recogiéndolo el padre, pero desarrollándose la visita sin la presencia del padre, en el horario que dispongan los técnicos del Punto de Encuentro, atendiendo las circunstancias laborales del padre, y sin interferir en el horario escolar y de descanso del menor.

Estas visitas solo podrán ampliarse si hay una evolución positiva en el Punto de Encuentro Familiar, con el previo informe favorable de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 , del Centro de Salud Mental de Miraflores, de los informes que realicen el psiquiatra y el psicólogo de la madre, de encontrarse patológicamente bien del trastorno de personalidad que padece. Sería aconsejable una evaluación de la situación a los seis meses de inicio de la intervención familiar de los Servicios Sociales.

Cuarto.- Se dará a los abuelos paternos la necesaria ayuda y el apoyo institucional que desde los servicios sociales se le s pueda ofrecer.

Quinto.- La madre contribuirá a los alimentos del menor en la suma de 150 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizables cada 1 de enero conforme al IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Cabe recurso de apelación'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Olga , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Genaro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 6 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Olga , demandada-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia paterno-filial, en relación con el hijo menor de edad, anteriormente recogidas. Se impugna el régimen de estancias y visitas con la madre, y la pensión de alimentos fijada. Se alegan como motivos del recurso primero, error en la valoración de la prueba en cuanto a la madre de la menor, y no beneficiosa para los intereses del menor; segundo, falta de motivación y desproporcionalidad en la pensión de alimentos acordada. Solicita que estimando el recurso, se fije un régimen de visitas y estancias del menor con la madre normalizado, con dos tardes semanales sin pernocta; fines de semana alterno del viernes a domingo, con pernocta; y un régimen de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano por mitad; y que no se fije pensión de alimentos a la madre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, considera la sentencia conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos, por lo que debe de ser confirmada la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso realizando alegaciones a los motivos formulados, y tras alegar lo que estima de su interés, solicita que se desestima íntegramente el recurso de apelación la confirmación de la sentencia, que se desestima íntegramente el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Falta de motivación.

En el segundo motivo del recurso se alega falta de motivación, en relación con la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 150€ mensuales; motivo al que se da respuesta en primer lugar, por la transcendencia que pudiera tener de ser admitido el motivo.

Examinada la sentencia aunque en el presente supuesto en la sentencia, no constan los motivos o apreciaciones que han llevado al tribunal a limitar el régimen de visitas excluyendo la pernocta en los fines de semana, puentes y periodos vacacionales; no se causa indefensión a la parte al permitirse el control de la misma en la segunda instancia.

La motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos, ( SSTS de 16 junio de 2009, 13 de julio de 2012, entre otras).

Examinada la sentencia en el presente supuesto, constan en el fundamento de derecho segundo, las circunstancias económicas y laborales de cada uno de los progenitores, por tanto existen expresamente los hechos relativos a los ingresos de cada uno de los padres, que sin duda motivan la cantidad establecida en la parte dispositiva de 150€ mensuales, por lo que no se aprecia una falta de motivación ni que se haya causado a la parte ninguna indefensión, máxime cuando se permite el control de la misma en la segunda instancia, pudiéndose completar la respuesta de las razones en las que se basa la decisión judicial, y haciendo la valoración expresamente, del caso y circunstancias concurrentes, que a continuación se realiza, por lo que se concluye que no concurre falta de motivación pues la conclusión a la que llega la sentencia recurrida parte de unas premisas lógicas.

En cuanto a la falta de proporcionalidad aludida por la parte recurrente de la madre, es necesario recordar que las partes llegaron a un acuerdo con carácter provisional en las medidas provisionales en octubre de 2017, ello no obliga a que en el procedimiento principal, en los supuestos en que no hay acuerdo el tribunal acuerde sobre la importante medida de la contribución a los alimentos del hijo menor del progenitor no custodio, en este supuesto la madre. Han resultado reconocido por la madre que vivía con su actual pareja, que abonaban un alquiler de 500€ mensuales, que trabajaba y obtenía unos 715€ mensuales, pero si bien es cierto que ya no trabaja como alega en el recurso, en el propio documento aportado consta que causó baja voluntaria el 21-10-2018, luego se encuentra en edad y condiciones de trabajar y obtener unos ingresos, sin perjuicio de lo que pueda obtener por encontrarse en situación de desempleo por el tiempo trabajado o como renta mínima de reinserción social, u otras ayudas, por lo que en definitiva, teniendo en consideración que se ha fijado una cantidad pequeña dentro del mínimo vital para atender a un hijo menor, y que los dos progenitores deben atender a las necesidades del hijo menor, se considera proporcionada la cantidad fijada en la sentencia de alimentos de 150€ mensuales.

El motivo debe decaer.



TERCERO.- Patria Potestad.

Se insiste en el recurso en que la patria potestad debe de ser compartida y ejercida por los dos progenitores, y que todas las medidas adoptadas respecto de su hijo deben de ser consultadas y decididas por ambos progenitores, por considerar que ambos progenitores se encuentran en situaciones muy parejas, y que ninguno de los padres se encuentra capacitado para el cuidado del hijo menor. En la parte dispositiva del recurso la madre está conforme con que la guarda y custodia se atribuya al padre, pero interesa la patria potestad compartida.

La sentencia ha atribuido la patria potestad a los dos progenitores, (medida primera primer párrafo, y Fundamento de Derecho Cuarto), pero el ejercicio se le ha otorgado al padre con la supervisión de los abuelos paternos. Medidas que debe confirmarse por las especiales circunstancias concurrentes en estos momentos en los progenitores, en especial en la madre con una situación personal por ella misma reconocida en la vista y en el recurso de gran ansiedad y tensión, situación personal y médica, confirmada con la prueba documental obrante, el historial médico-hospitalario remitido, con un diagnostico principal de trastorno de inestabilidad emocional, sobre el que no consta que se haya podido evaluar ni tratar por no haber acudido la madre; valorando estas graves circunstancias se considera que la medida adoptada en la sentencia es beneficiosa para el menor, (art. 2 LOPJM) al atribuir solo al padre el ejercicio de la patria potestad, pero con completándolo con una importante medida de protección del hijo menor, que es la supervisión de los abuelos paternos, indudablemente porque también el padre tiene problemas y no se le puede atribuir sin una supervisión y ayuda.

Sin perjuicio de la medida adoptada en las actuales circunstancias, no se debe olvidar que si se acredita que la situación de la madre mejora y se estabiliza, se podrá modificar la atribución del ejercicio de la patria potestad para que se ejerza a los dos progenitores.

El motivo debe desestimarse.



CUARTO.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones.

Por la representación de la parte recurrente, la madre se insiste en que el régimen de visitas y estancias del hijo menor Lucio nacido el NUM001 -2014, de cinco años de edad, con ella se normalice y amplié, incluyendo pernoctas y periodos vacacionales; se alega en síntesis que se le ha dado peor trato que al padre del menor, que él tiene trastorno de personalidad e inmadurez, la situación de ambos es bastante pareja, que ella se vio obligada a salir del domicilio y a dejar al menor; que la relación actual con su hijo es excelente.

El régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad se han de acordar teniendo en cuenta su interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto también en el art. 94 del CC, la Ley 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Para ver cuál es el interés del menor, se ha de partir de los hechos y circunstancias acreditadas, y valorar la situación para adoptar las medidas que más beneficien al menor.

Es excepcional la suspensión de un régimen de visitas normalizado, y que solo se realice en un PEF, pero esta medida siempre ha de adoptarse en interés del menor, cuando se estima necesaria. En el presente supuesto teniendo en consideración los informes médicos existentes (folios 29 a 233, de 374 a 377, del Hospital Infanta Sofía y del 234 a 246, a 257, del Centro de Salud), el informe psicosocial del Juzgado ( 387 a 397), el propio informe del PEF, (405 a 407) y Sociales, de los que se aprecia entre otras situaciones personales, de salud, y sociales que ambos progenitores tienen problemas de inmadurez, falta de capacidad emocional para la crianza del menor; con presencia de toxicomanías, que refieren superadas, dificultad de afrontamiento de autocontrol y del estrés; mala relación entre los progenitores, sin respeto mutuo; carencia de recursos económicos para una autonomía familiar; con factores protectores en la familia del padre que hace imprescindible la presencia de los abuelos paternos en la vida del pequeño Lucio ; la necesidad de que ambos progenitores acudan de forma estable y colaboradora al Centro de Salud y de Servicios Sociales, en su programa de apoyo a la familia, para que puedan tener un intervención profesional; mientras tanto se concluye con una custodia paterna con supervisión de los abuelos paternos; y la ampliación de las visitas con la madre tras una intervención familiar por parte de los servicios Sociales, cuando haya informes favorables.

Estudiada la situación familiar en sentido amplio la sentencia de instancia ha reducido el régimen de estancias, y visitas, si bien, en la propia resolución se acuerda y prevé que se pueda ampliar si hay una evolución positiva en el PEF con el Informe previo de los Servicios Sociales, del Ayuntamiento de DIRECCION001 , del Centro de Salud Mental de Miraflores de los informes médicos, del psiquiatra y el psicólogo de la madre; y la evaluación de la situación a los seis meses de la intervención familiar de los Servicios Sociales. Esta posibilidad de ampliación es precisamente porque se reconoce la buena relación existente entre el hijo y la su madre. Medida que se ha de confirmar íntegramente por esta Sala, buscando el mayor interés de Lucio , que por su corta edad, necesita de una protección especial, sin que pueda ampliarse en estos momentos, con las circunstancias acreditadas.

Hay que tener en consideración, que no se da ningún trato especial a uno de los progenitores, sino que el padre tiene una adaptación y ayuda familiar de inestimable valor, que complementa la situación paterna, y que no tiene la madre, ni por su familia de origen ni por su vida actual; todo ello contribuye a que el menor tiene una estabilidad en el ambiente paterno que en estos momentos no puede ofrecer la madre, ni existe en nuestra sociedad una ayuda social tan permanente como ella necesita que supla esta ayuda familiar.

El motivo del recurso debe decaer.



QUINTO.- Costas.

Aun desestimando el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la especial naturaleza de este procedimiento, ejercido para acordar las medidas en relación con el hijo menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Olga , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos para acordar las medidas paterno filiales en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de un hijo menor, seguidos bajo el nº 1356/2017 contra don Genaro , debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0217 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe