Sentencia CIVIL Nº 151/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 772/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00151/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
N.I.G. 30030 42 1 2017 0017427
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000772 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001634 /2017
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL
Abogado: LUIS FERRER VICENT
Recurrido: Tomás
Procurador: GLORIA GARCIA-ALCARAZ ALEMAN
Abogado:
Rollo Apelación Civil nº: 772/19
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 151
En la ciudad de Murcia, a trece de febrero de dos mil veinte.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de
Procedimiento Ordinario que con el número 1634/17 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 11 bis de Murcia
entre las partes, como actora y apelada, Don Tomás representado por la Procuradora Sra. García Alcaraz y
dirigida por la Letrada Sra. López Cánovas; y como parte demandada y apelante la entidad 'Caixabank' S.A.,
representada por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel y dirigida por el Letrado Sr. Ferrer Vicent. Es Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 octubre 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Estimo la demanda presentada por Tomás bajo la representación de la procuradora Gloria García Alcaraz Alemán frente a Caixabank S.A., representada por la procuradora María Cristina Lozano Semitiel.

Declaro nula por abusiva la cláusula quinta de gastos contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 16 de diciembre de 2003 y condeno a la demandada a devolver a los demandantes la suma de 683,80 € que responde a la mitad de los gastos de notaría, así como a los de registro, tasación y gestoría, más los intereses legales.

Declaro nula por abusiva la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 16 de diciembre de 2003.

Condeno a la parte demandada a pagar las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en incongruencia, disconformidad con la repercusión de los gastos de gestoría y con el pronunciamiento sobre costas. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 772/19, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 febrero 2020.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima sustancialmente la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Don Tomás contra la entidad demandada 'Caixabank' S.A. tendente a que se declare la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado y de gastos insertas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 16 diciembre 2003 y que se condene a dicha demandada al reintegro a la parte actora de la cantidad de 1.309,62€ abonada indebidamente por aplicación de tal cláusula de gastos, que se corresponde con 358,81€ de gastos de notaría; 101.45€ de registro; 209,15€ de gestoría; 193,77€ de tasación y 446,41 del IAJD.

La citada sentencia estima sustancialmente la demanda. Por un lado declara la nulidad por abusivas de ambas cláusulas, aceptando así el allanamiento de 'Caixabank' S.A. a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Por otro lado condena a la demandada al reintegro a la parte actora de la cantidad de 683,80€, tras renunciar dicha parte en el trámite de audiencia previa al 50% de los gastos notariales y al IAJD. La sentencia condena en costas a la parte demandada.

Dicha entidad de crédito muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial e interesa su revocación con fundamento en los siguientes motivos: a) incongruencia ultra petitum al declarar la nulidad total de la cláusula de vencimiento anticipado; b) disconformidad con el reintegro de la totalidad de los gastos de gestoría; y c) pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en estos autos que en efecto asiste razón si bien parcialmente a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en parte de la sentencia de instancia.

Se alega en primer lugar por la parte recurrente la existencia de incongruencia ultra petitium con fundamento en que la sentencia ha estimado una pretensión consistente en la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que no había sido solicitada en la demanda. Se manifiesta que en la demanda se interesaba únicamente la nulidad del inciso primero de la referida cláusula a cuya pretensión se allanó la entidad demandada, por lo que la sentencia con su decisión habría incurrido en vicio de incongruencia.

Y en efecto así cabe afirmarlo en esta fase de apelación, por cuanto con tal pronunciamiento la sentencia de instancia habría incurrido en dicho vicio de incongruencia.

Hemos mencionado en precedentes sentencias, así en la de 16 de abril y 2 de julio de 2015, siguiendo la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional , que la incongruencia ha de ser entendida' como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones,concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, y puede entrañar una vulneración del principiode contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a tutela judicial siempre y cuandola desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que transcurrió la controversia judicial ', añadiendo más adelante que, para que sea ' constitutiva de una lesión delderecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallojudicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido(ultra petitum) o algo distinto de los pedido (extra petitum) suponga una modificación sustancial del objetoprocesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio '.

En este caso por tanto la sentencia habría incurrido en dicha incongruencia 'ultra petitum' al declarar la nulidad total de la cláusula de vencimiento anticipado y no solo su inciso primero como se solicitaba en la demanda.

Procede la estimación de este motivo de apelación.



TERCERO.- Por otro lado debemos estimar el siguiente motivo de apelación relativo a la disconformidad de la entidad demandada con la repercusión a la misma de la totalidad de los gastos de gestoría.

Se acuerda que dicha repercusión se limite al 50% de tales gastos.

Con respecto a dichos gastos de gestoría la postura inicial de este Tribunal, contenida en la sentencia del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 19 abril 2018, era que debía hacer frente a los mismos el banco. Se decía... 'Podemos admitir que los servicios realizados por la gestoría redundan tanto en favor de uno como de otro contratante, al desarrollar actividades cuyos interesados son en cada caso uno de ellos. Ahora bien, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos de gestoría, la única fuente de asignación de los mismos al prestatario es la convencional. Si desaparece - como consecuencia de su nulidad- deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que ha generado ese gasto e impuesto al consumidor de manera abusiva.

No se niega que una distribución equitativa de esos gastos sería posible, y en ese caso esa cláusula no sería nula por abusiva. Pero si ello no ocurre y se imponen de manera inequitativa a la parte débil, y, por ende, es nula esa atribución, la parte predisponente (el banco) debe soportar las consecuencias de esa actuación, y, por ende, asumir el total de los gastos, al no existir previsión legal a aplicar en defecto de pacto.

Si no se hace, desaparecería el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se integra judicialmente y se distribuyen por mitades los gastos equitativamente porque los servicios de gestoría se llevan a cabo en beneficio de ambos.

Aquí, a diferencia de otros conceptos, no disponemos de norma legal a aplicar al eliminar el pacto nulo, de forma que si se distribuye por mitades corremos el riesgo de moderar los efectos de la nulidad contractual, con quiebra del 'efecto disuasorio' de la Directiva 93/13, consagrado por la jurisprudencia del TJUE antes citada'.

En cambio el Tribunal Supremo en las distintas sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 establece que...

'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad', al margen de que ese gestor sea impuesto por la entidad prestamista, y que no se resiente por ello el efecto disuasorio impuesto por el TJUE al interpretar la Directiva 93/13. Por tanto y por evidentes razones de seguridad jurídica se impone, con arreglo al art 1.6 CC, que modifiquemos la postura inicial, y en consecuencia, se reduzca a la mitad este gasto que finalmente se concreta en 104,57€.

Procede la estimación parcial del presente motivo de apelación.



CUARTO.- Finalmente también debemos estimar el último motivo de recurso referido al pronunciamiento que condena en costas a la entidad bancaria demandada.

Y ello se afirma así por este Tribunal porque en este caso la demanda habría sido estimada de manera parcial y no de forma sustancial como declara la sentencia apelada. Téngase en cuenta que si bien dicha sentencia estima la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y también del inciso primero de la cláusula de vencimiento anticipado, en cambio la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de gastos se estima de manera parcial, ya que de los 1.309,62€ reclamados se acogen inicialmente 683,80€ tras la renuncia al IAJD y a la mitad de los gastos notariales. Además ahora en esta fase de apelación dicha cuantía se ha minorado en otros 104,57€ al reducirse los gastos de gestoría al 50%. En total la cantidad a abonar por la entidad de crédito se concreta en 579,23€. Existe por tanto una estimación parcial de la demanda que determina la aplicación en materia de costas de lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC.

Procede por tanto la estimación del presente motivo de apelación y en consecuencia la estimación del presente recurso.



QUINTO.- Dicha estimación del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel en representación de la entidad demandada 'Caixabank' S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 11 bis de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº 1634/2017, debemos REVOCAR la misma en los siguientes pronunciamientos: (i) se deja sin efecto el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y se dicta otro en su lugar declarando la nulidad del inciso primero de la citada cláusula; (ii) se declara la repercusión a la parte demandada del 50% de los gastos de gestoría (104,57 €); (iii) se deja sin efecto el pronunciamiento que impone las costas a la parte demandada dictándose otro en su lugar que declara que cada parte soporte las costas de la instancia derivadas de sus respectivas intervenciones y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC), con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia sin efectuar declaración sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.