Sentencia CIVIL Nº 151/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 885/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00151/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SR
N.I.G. 36057 42 1 2017 0012721
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000885 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001312 /2017
Recurrente: Herminia
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: MARIA PATRICIA RAMILO CABRAL
Recurrido: Genaro
Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS
Abogado: PATRICIA COMESAÑA MARTINEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los
Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JOSE FERRER
GONZALEZ, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 151
En VIGO, a doce de mayo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001312 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000885 /2019, en los que aparece como
parte apelante, Herminia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PURIFICACION RODRIGUEZ
GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MARIA PATRICIA RAMILO CABRAL, y como parte apelada, Genaro ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS, asistido por el Abogado
D. PATRICIA COMESAÑA MARTINEZ
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de VIGO, con fecha 17.12.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Pazos, en nombre y representación de D. Genaro , frente a Dª Herminia y ESTIMANDO EN PARTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez González en nombre de Dª Herminia frente a D. Genaro , DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, contraído en Moaña en fecha 16 de agosto de 1.997 con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Así mismo, se acuerdan las siguientes medidas definitivas: Primera.- El uso del domicilio familiar sito en CAMINO001 nº NUM000 de Valladares-Vigo y el ajuar afecto al mismo tribuye al esposo.

Segunda.- En concepto de pensión compensatoria, y durante UN AÑO el esposo habrá de abonar a la esposa la suma de 125€ mensuales, que serán ingresados por aquél con carácter anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que esta designe al efecto.

Tercero.- Se atribuye al esposo el uso del vehículo Wolkswagen Golf matrícula .... GRN a D. Genaro y el del Seat León matrícula .... BWB a Dª Herminia la cual hará frente al préstamo de financiación hasta la liquidación de la sociedad.' Con fecha 1 de abril de 2019 se dictó Auto de Aclaración cuyo fallo textualmente dice.

' ACUERDO: Estimar la petición formulada por la procuradora Sra. Rodríguez González, de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento el pasado día 17.12.2018, en el sentido que se indica: - Donde dice 'SENTENCIA 15/2019' debe decir 'SENTENCIA 15/2018'; - Donde dice 'Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, que se preparará en su caso ante este Juzgado, en el plazo de cinco días a partir de su notificación', debe decir 'Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, que se interpondrá ante el Tribunal que la haya dictado dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, en nombre y representación de Herminia , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 26.03.20

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en instancia, tras declarar la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes, atribuye el uso del domicilio familiar sito en CAMINO001 , NUM000 Valladares-Vigo al esposo, fijando a cargo de éste último y a favor de la esposa una pensión compensatoria por 125 euros y por el plazo de un año.

Las referidas medidas son recurridas por la representación de Doña Herminia invocando error en la valoración de la prueba, que en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda considera que dicho error radica en que, a diferencia de lo argumentado en sentencia, los ingresos de los cónyuges son dispares, su representada no tiene capacidad de ahorro, al hecho de que la liquidación de las participaciones de la empresa familiar fue realizada por los esposos y a que Don Genaro es titular de otra vivienda en Orense con posibilidad de uso. En cuanto a la pensión compensatoria también considera que existe error valorativo dado que su representada se ve en la necesidad de trabajar como camarera gracias a unos familiares que la contrataron, además no es copropietaria de la vivienda y parcela que se dice en la sentencia, tiene 63 años, se jubilará con una pensión de 599 euros y precisa alquilar una vivienda. Se opone el apelado.



SEGUNDO: Antes de ofrecer una respuesta en derecho a los motivos impugnatorios que, en esencia, hemos dejado expuestos en el precedente, se impone fijar como hechos probados los siguientes: 1. Se trata de un matrimonio contraído en agosto de 1997 del cual no ha existido descendencia alguna y que duró 20 años, dado que la demanda se presentó en octubre de 2017.

2. Don Genaro , nacido el NUM001 de 1948, percibe una pensión de jubilación que en el año 2017 ascendía a 605,10 euros mensuales repartidos en 14 pagas (705 euros), más una pensión también de jubilación de Alemania por importe de 400 euros y el 50% de un arrendamiento por importe de 200 euros. Es decir sus ingresos mensuales rondan los 1.300 euros.

3. Doña Herminia , nacida el NUM002 1953, reconoce en su contestación a la demanda que percibe como camarera la suma de 919,20 euros. A tenor de las nominas que aporta, expedidas por el importe anterior, en lo percibido mensualmente se comprende la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Por otro lado, la vida laboral de la mencionada pone de manifiesto que Doña Herminia se encuentra desde el año 1972 plenamente incorporada al mercado laboral, en el curso de la cual, además de otros empleos por cuenta ajena y propia -estuvo dada de alta como autónoma en la actividad de reparación de relojes y joyería-, ostentó desde 12 de marzo de 2014 el cargo de administradora única de la entidad Sociedad Hostelera Caribeña 2013, S.L., cuyas participaciones de carácter ganancial fueron vendidas por la suma de 700 euros el 21 de diciembre de 2016.

4. Los inmuebles con ref. catastral NUM003 y NUM004 , vivienda y terreno anexo que constituyeron el domicilio conyugal, pertenecen privativamente a Don Genaro .



TERCERO: Atribución del uso de la vivienda familiar.

Tal hemos dejado expuesto en los hechos probados ambos cónyuges convienen en la naturaleza privativa de la vivienda familiar, de manera que, con independencia de como aparezcan las titularidades en el catastro, la propia apelante asume a lo largo del procedimiento y expresamente en el recurso que la vivienda donde vino conviviendo el matrimonio es propiedad de Don Genaro , lo que, por lo demás, es concorde con la inscripción que de la misma figura en el Registro de la Propiedad núm. 6 de Vigo respecto a la finca núm. NUM005 .

Por lo tanto, a los efectos que ahora interesan hay que partir de la premisa que la vivienda familiar tiene carácter privativo, lo que, por lo demás, tiene apoyo legal en el art. 1324 CC.

Pues bien, la posibilidad de atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge que no sea titular de la misma, en los casos en que no existen hijos en el matrimonio, como aquí sucede, está prevista en el art. 96.3 CC, que solo lo admite 'siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección' y con carácter provisional o transitorio, pues se establece que la atribución al cónyuge no titular se acuerde 'por el tiempo que prudencialmente se fije'. El sentido del precepto citado, tal viene señalando la jurisprudencia, no es otro que el de conjugar los intereses derivados de los dos derechos que, en casos como el presente, se encuentran en colisión, el derecho dominical del propietario derivado del art. 348 CC, del que se deriva la facultad, de gozar y disponer de la finca, frente al derecho de quien, careciendo de título de propiedad, goza de la protección especial que el ordenamiento jurídico le confiere, si bien en este caso por no existir hijos comunes tiene que acreditar que su interés es el más necesitado de protección, pues como expresa la STS 17 de junio 2013, recogiendo la doctrina de otras resoluciones, la atribución del uso de la vivienda a quien no es su propietario no puede constituir una suerte de expropiación de este, que no podría ampararse en lo dispuesto en el art. 96 CC.

En todo caso cumple significar que en la interpretación y aplicación judicial de dicho precepto se suele hacer una aplicación restrictiva de tal posibilidad, es decir a la posibilidad prevista en el art. 96.3 CC se le viene asignando un carácter excepcional, de manera que la regla general debe ser que, en ausencia de hijos del matrimonio, el uso de la vivienda se atribuya al propietario privativo de la misma, como viene manteniendo la mayoría de las Audiencias Provinciales, de hecho el supuesto excepcional habilitante viene dado por una situación de auténtica necesidad o penuria económica.

Partiendo de lo expuesto, en el supuesto examinado, las pruebas practicadas no permiten afirmar que la apelante se encuentre en esa situación de auténtica necesidad o penuria económica, como presupuesto fáctico habilitante de la aplicación de repetido precepto, la demandada ha trabajado y trabaja percibiendo los correspondientes ingresos, con los cuales y con la pensión compensatoria cuya procedibilidad no se cuestiona, tendrá que buscarse alojamiento.

Por último, en cuanto a la naturaleza ganancial o privativa de un terreno de 300 metros, que se dice adquirido por el matrimonio en el año 2008, no cabe hacer ningún pronunciamiento en el seno de este procedimiento, pues como es sabido tal naturaleza ha de determinarse, en su caso, en el procedimiento de liquidación de bienes gananciales.



CUARTO: Pensión compensatoria.

En orden a resolver esta cuestión, hemos de partir que no es objeto de debate la existencia de la pensión compensatoria, dado que el esposo a cuyo cargo se impuso no ha impugnado el pronunciamiento, únicamente es objeto de recurso la temporalidad y el quantum de la misma.

Así pues, partiendo de la concurrencia de desequilibrio y de la posibilidad legal y jurisprudencial de establecer un límite temporal, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo que 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, luego reiterada en STS de 14 de febrero de 2011 y 23 de octubre de 2012, entre otras, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre', en definitiva, como recoge la STS con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado obliga a revocar el límite temporal de un año establecido en la sentencia de instancia. La razón es que no se exponen en la misma los motivos ni el porqué se estima por la juzgadora que el desequilibrio se superaría en el plazo de un año. En fin, lo único cierto es que se desconocen qué circunstancias o que factores servirían para superar el desequilibrio y, en su caso, en cuanto tiempo, es más, dada la edad de la esposa -66 años- y su falta de cualificación profesional -actualmente trabaja de camarera- no cabe considerar que la misma tenga una clara probabilidad de superar el desequilibrio que se ha declarado en sentencia, por lo que lo más prudente es no establecer límite temporal alguno, tal se infiere de la STS 2 de octubre 2017 'la fijación temporal de la pensión ha de partir de la convicción del tribunal de que, dentro del plazo fijado, se ha de poder restaurar el equilibrio por los propios medios del cónyuge beneficiario. Cuando no existe tal convicción -como ocurre en el caso- lo oportuno es el establecimiento de la pensión con carácter indefinido, lo que no implica un derecho a cesar en la búsqueda de tal restauración del equilibrio mediante ingresos propios y la imposibilidad de solicitar una modificación de medidas cuando tal búsqueda no se produce, con la finalidad -que no puede encontrar amparo en derecho- de mantener el percibo de la pensión por parte de quien se beneficia de ella' y de la STS 6 de octubre 2017 'el argumento utilizado por la audiencia al destacar los escasos ingresos del esposo puede servir para adecuar la cuantía de la pensión mensual, como hizo la sentencia impugnada fijándola en 100 euros mensuales, pero no para fijar un límite temporal cuando no existen perspectivas de que la ahora recurrente pueda restablecer el equilibrio por sus propios medios, pues incluso en el supuesto de que pudiera continuar prestando servicio de limpieza en domicilios particulares el desequilibrio existiría, lo que impide aceptar las conclusiones a que llegó la Audiencia y lleva a establecer por ahora la pensión con carácter indefinido'.

Como ya hemos apuntado las circunstancias del art. 97 CC también tienen la función de actuar como elementos que permiten fijar la cuantía de la pensión. En el caso, como ya hemos dejado expuesto, nos encontramos que el matrimonio duró 20 años y que no ha impedido a la esposa integrarse laboralmente, pues consta en su vida laboral largas temporadas de trabajo antes y después del matrimonio, también consta una dedicación, ignoramos si meramente nominal o no, de cerca de cuatro años al negocio de relojería del esposo, así como que ostentó el cargo de administradora única de una sociedad de capital. En cuanto a los ingresos actuales de uno y otro, nos encontramos que el esposo percibe mensualmente unos 1.300 euros, mientras que la esposa percibe alrededor de 900 euros mensuales. Por último, en cuanto a los elementos patrimoniales, aparece que Don Genaro , además de ser propietario de la vivienda familiar, es propietario al 50% de un local sito en la calle Camelias de Vigo, también de un 50% de una vivienda sita en la localidad de Nogueira de Ramuin de Orense con un valor catastral de 34.338,92 euros y de varias fincas de escaso y prácticamente nulo valor catastral. Con respecto a Doña Herminia , al margen de que pudiera ser cotitular de una finca de 300 m2, no constan propiedades a su nombre.

Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas y que Doña Herminia probablemente tendrá que acceder al mercado de alquiler para procurarse un alojamiento, este Tribunal considera razonable cuantificar la pensión compensatoria en la suma de 150 euros mensuales.

Por último, en cuanto a la solicitud de que se eleve el importe de la pensión compensatoria a partir de la fecha en que Doña Herminia alcance la edad de jubilación, se trata de una pretensión que debe de ser desestimada, en tanto que se basa en mero futurible que no puede ser tenido en cuenta, pues las sentencias han de basarse en las circunstancias concurrente y no en una futura jubilación de la que incluso se desconoce con certeza su cuantía.



QUINTO: En lo que respecta a la petición de que el pago del crédito correspondiente a la compra del coche Seat León mat. .... BWB se abone en su integridad por Don Genaro , se trata de una pretensión que en este procedimiento y en estos momentos ya carece de objeto, dado que el plan de amortización del mencionado préstamo finalizó en diciembre 2019, ello sin perjuicio de que lo que se acuerde en un futuro procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, si a ello hubiere lugar.



SEXTO: La estimación parcial del recurso impone que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren ocasionado en esta alzada ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de VIGO, con fecha 17.12.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Pazos, en nombre y representación de D. Genaro , frente a Dª Herminia y ESTIMANDO EN PARTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez González en nombre de Dª Herminia frente a D. Genaro , DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, contraído en Moaña en fecha 16 de agosto de 1.997 con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Así mismo, se acuerdan las siguientes medidas definitivas: Primera.- El uso del domicilio familiar sito en CAMINO001 nº NUM000 de Valladares-Vigo y el ajuar afecto al mismo tribuye al esposo.

Segunda.- En concepto de pensión compensatoria, y durante UN AÑO el esposo habrá de abonar a la esposa la suma de 125€ mensuales, que serán ingresados por aquél con carácter anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que esta designe al efecto.

Tercero.- Se atribuye al esposo el uso del vehículo Wolkswagen Golf matrícula .... GRN a D. Genaro y el del Seat León matrícula .... BWB a Dª Herminia la cual hará frente al préstamo de financiación hasta la liquidación de la sociedad.' Con fecha 1 de abril de 2019 se dictó Auto de Aclaración cuyo fallo textualmente dice.

' ACUERDO: Estimar la petición formulada por la procuradora Sra. Rodríguez González, de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento el pasado día 17.12.2018, en el sentido que se indica: - Donde dice 'SENTENCIA 15/2019' debe decir 'SENTENCIA 15/2018'; - Donde dice 'Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, que se preparará en su caso ante este Juzgado, en el plazo de cinco días a partir de su notificación', debe decir 'Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, que se interpondrá ante el Tribunal que la haya dictado dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, en nombre y representación de Herminia , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 26.03.20

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La sentencia dictada en instancia, tras declarar la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes, atribuye el uso del domicilio familiar sito en CAMINO001 , NUM000 Valladares-Vigo al esposo, fijando a cargo de éste último y a favor de la esposa una pensión compensatoria por 125 euros y por el plazo de un año.

Las referidas medidas son recurridas por la representación de Doña Herminia invocando error en la valoración de la prueba, que en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda considera que dicho error radica en que, a diferencia de lo argumentado en sentencia, los ingresos de los cónyuges son dispares, su representada no tiene capacidad de ahorro, al hecho de que la liquidación de las participaciones de la empresa familiar fue realizada por los esposos y a que Don Genaro es titular de otra vivienda en Orense con posibilidad de uso. En cuanto a la pensión compensatoria también considera que existe error valorativo dado que su representada se ve en la necesidad de trabajar como camarera gracias a unos familiares que la contrataron, además no es copropietaria de la vivienda y parcela que se dice en la sentencia, tiene 63 años, se jubilará con una pensión de 599 euros y precisa alquilar una vivienda. Se opone el apelado.



SEGUNDO: Antes de ofrecer una respuesta en derecho a los motivos impugnatorios que, en esencia, hemos dejado expuestos en el precedente, se impone fijar como hechos probados los siguientes: 1. Se trata de un matrimonio contraído en agosto de 1997 del cual no ha existido descendencia alguna y que duró 20 años, dado que la demanda se presentó en octubre de 2017.

2. Don Genaro , nacido el NUM001 de 1948, percibe una pensión de jubilación que en el año 2017 ascendía a 605,10 euros mensuales repartidos en 14 pagas (705 euros), más una pensión también de jubilación de Alemania por importe de 400 euros y el 50% de un arrendamiento por importe de 200 euros. Es decir sus ingresos mensuales rondan los 1.300 euros.

3. Doña Herminia , nacida el NUM002 1953, reconoce en su contestación a la demanda que percibe como camarera la suma de 919,20 euros. A tenor de las nominas que aporta, expedidas por el importe anterior, en lo percibido mensualmente se comprende la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Por otro lado, la vida laboral de la mencionada pone de manifiesto que Doña Herminia se encuentra desde el año 1972 plenamente incorporada al mercado laboral, en el curso de la cual, además de otros empleos por cuenta ajena y propia -estuvo dada de alta como autónoma en la actividad de reparación de relojes y joyería-, ostentó desde 12 de marzo de 2014 el cargo de administradora única de la entidad Sociedad Hostelera Caribeña 2013, S.L., cuyas participaciones de carácter ganancial fueron vendidas por la suma de 700 euros el 21 de diciembre de 2016.

4. Los inmuebles con ref. catastral NUM003 y NUM004 , vivienda y terreno anexo que constituyeron el domicilio conyugal, pertenecen privativamente a Don Genaro .



TERCERO: Atribución del uso de la vivienda familiar.

Tal hemos dejado expuesto en los hechos probados ambos cónyuges convienen en la naturaleza privativa de la vivienda familiar, de manera que, con independencia de como aparezcan las titularidades en el catastro, la propia apelante asume a lo largo del procedimiento y expresamente en el recurso que la vivienda donde vino conviviendo el matrimonio es propiedad de Don Genaro , lo que, por lo demás, es concorde con la inscripción que de la misma figura en el Registro de la Propiedad núm. 6 de Vigo respecto a la finca núm. NUM005 .

Por lo tanto, a los efectos que ahora interesan hay que partir de la premisa que la vivienda familiar tiene carácter privativo, lo que, por lo demás, tiene apoyo legal en el art. 1324 CC.

Pues bien, la posibilidad de atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge que no sea titular de la misma, en los casos en que no existen hijos en el matrimonio, como aquí sucede, está prevista en el art. 96.3 CC, que solo lo admite 'siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección' y con carácter provisional o transitorio, pues se establece que la atribución al cónyuge no titular se acuerde 'por el tiempo que prudencialmente se fije'. El sentido del precepto citado, tal viene señalando la jurisprudencia, no es otro que el de conjugar los intereses derivados de los dos derechos que, en casos como el presente, se encuentran en colisión, el derecho dominical del propietario derivado del art. 348 CC, del que se deriva la facultad, de gozar y disponer de la finca, frente al derecho de quien, careciendo de título de propiedad, goza de la protección especial que el ordenamiento jurídico le confiere, si bien en este caso por no existir hijos comunes tiene que acreditar que su interés es el más necesitado de protección, pues como expresa la STS 17 de junio 2013, recogiendo la doctrina de otras resoluciones, la atribución del uso de la vivienda a quien no es su propietario no puede constituir una suerte de expropiación de este, que no podría ampararse en lo dispuesto en el art. 96 CC.

En todo caso cumple significar que en la interpretación y aplicación judicial de dicho precepto se suele hacer una aplicación restrictiva de tal posibilidad, es decir a la posibilidad prevista en el art. 96.3 CC se le viene asignando un carácter excepcional, de manera que la regla general debe ser que, en ausencia de hijos del matrimonio, el uso de la vivienda se atribuya al propietario privativo de la misma, como viene manteniendo la mayoría de las Audiencias Provinciales, de hecho el supuesto excepcional habilitante viene dado por una situación de auténtica necesidad o penuria económica.

Partiendo de lo expuesto, en el supuesto examinado, las pruebas practicadas no permiten afirmar que la apelante se encuentre en esa situación de auténtica necesidad o penuria económica, como presupuesto fáctico habilitante de la aplicación de repetido precepto, la demandada ha trabajado y trabaja percibiendo los correspondientes ingresos, con los cuales y con la pensión compensatoria cuya procedibilidad no se cuestiona, tendrá que buscarse alojamiento.

Por último, en cuanto a la naturaleza ganancial o privativa de un terreno de 300 metros, que se dice adquirido por el matrimonio en el año 2008, no cabe hacer ningún pronunciamiento en el seno de este procedimiento, pues como es sabido tal naturaleza ha de determinarse, en su caso, en el procedimiento de liquidación de bienes gananciales.



CUARTO: Pensión compensatoria.

En orden a resolver esta cuestión, hemos de partir que no es objeto de debate la existencia de la pensión compensatoria, dado que el esposo a cuyo cargo se impuso no ha impugnado el pronunciamiento, únicamente es objeto de recurso la temporalidad y el quantum de la misma.

Así pues, partiendo de la concurrencia de desequilibrio y de la posibilidad legal y jurisprudencial de establecer un límite temporal, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo que 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, luego reiterada en STS de 14 de febrero de 2011 y 23 de octubre de 2012, entre otras, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre', en definitiva, como recoge la STS con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado obliga a revocar el límite temporal de un año establecido en la sentencia de instancia. La razón es que no se exponen en la misma los motivos ni el porqué se estima por la juzgadora que el desequilibrio se superaría en el plazo de un año. En fin, lo único cierto es que se desconocen qué circunstancias o que factores servirían para superar el desequilibrio y, en su caso, en cuanto tiempo, es más, dada la edad de la esposa -66 años- y su falta de cualificación profesional -actualmente trabaja de camarera- no cabe considerar que la misma tenga una clara probabilidad de superar el desequilibrio que se ha declarado en sentencia, por lo que lo más prudente es no establecer límite temporal alguno, tal se infiere de la STS 2 de octubre 2017 'la fijación temporal de la pensión ha de partir de la convicción del tribunal de que, dentro del plazo fijado, se ha de poder restaurar el equilibrio por los propios medios del cónyuge beneficiario. Cuando no existe tal convicción -como ocurre en el caso- lo oportuno es el establecimiento de la pensión con carácter indefinido, lo que no implica un derecho a cesar en la búsqueda de tal restauración del equilibrio mediante ingresos propios y la imposibilidad de solicitar una modificación de medidas cuando tal búsqueda no se produce, con la finalidad -que no puede encontrar amparo en derecho- de mantener el percibo de la pensión por parte de quien se beneficia de ella' y de la STS 6 de octubre 2017 'el argumento utilizado por la audiencia al destacar los escasos ingresos del esposo puede servir para adecuar la cuantía de la pensión mensual, como hizo la sentencia impugnada fijándola en 100 euros mensuales, pero no para fijar un límite temporal cuando no existen perspectivas de que la ahora recurrente pueda restablecer el equilibrio por sus propios medios, pues incluso en el supuesto de que pudiera continuar prestando servicio de limpieza en domicilios particulares el desequilibrio existiría, lo que impide aceptar las conclusiones a que llegó la Audiencia y lleva a establecer por ahora la pensión con carácter indefinido'.

Como ya hemos apuntado las circunstancias del art. 97 CC también tienen la función de actuar como elementos que permiten fijar la cuantía de la pensión. En el caso, como ya hemos dejado expuesto, nos encontramos que el matrimonio duró 20 años y que no ha impedido a la esposa integrarse laboralmente, pues consta en su vida laboral largas temporadas de trabajo antes y después del matrimonio, también consta una dedicación, ignoramos si meramente nominal o no, de cerca de cuatro años al negocio de relojería del esposo, así como que ostentó el cargo de administradora única de una sociedad de capital. En cuanto a los ingresos actuales de uno y otro, nos encontramos que el esposo percibe mensualmente unos 1.300 euros, mientras que la esposa percibe alrededor de 900 euros mensuales. Por último, en cuanto a los elementos patrimoniales, aparece que Don Genaro , además de ser propietario de la vivienda familiar, es propietario al 50% de un local sito en la calle Camelias de Vigo, también de un 50% de una vivienda sita en la localidad de Nogueira de Ramuin de Orense con un valor catastral de 34.338,92 euros y de varias fincas de escaso y prácticamente nulo valor catastral. Con respecto a Doña Herminia , al margen de que pudiera ser cotitular de una finca de 300 m2, no constan propiedades a su nombre.

Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas y que Doña Herminia probablemente tendrá que acceder al mercado de alquiler para procurarse un alojamiento, este Tribunal considera razonable cuantificar la pensión compensatoria en la suma de 150 euros mensuales.

Por último, en cuanto a la solicitud de que se eleve el importe de la pensión compensatoria a partir de la fecha en que Doña Herminia alcance la edad de jubilación, se trata de una pretensión que debe de ser desestimada, en tanto que se basa en mero futurible que no puede ser tenido en cuenta, pues las sentencias han de basarse en las circunstancias concurrente y no en una futura jubilación de la que incluso se desconoce con certeza su cuantía.



QUINTO: En lo que respecta a la petición de que el pago del crédito correspondiente a la compra del coche Seat León mat. .... BWB se abone en su integridad por Don Genaro , se trata de una pretensión que en este procedimiento y en estos momentos ya carece de objeto, dado que el plan de amortización del mencionado préstamo finalizó en diciembre 2019, ello sin perjuicio de que lo que se acuerde en un futuro procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, si a ello hubiere lugar.



SEXTO: La estimación parcial del recurso impone que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren ocasionado en esta alzada ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de Doña Herminia , frente a la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 (Familia) de Vigo en procedimiento de Divorcio núm. 1312/2017, la cual se revoca en el sentido siguiente: en concepto de pensión compensatoria, se impone a Don Genaro la obligación de abonar a favor de Doña Herminia la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150) mensuales, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que la perceptora designe al efecto y será actualizable conforme al IPC que designe anualmente el INE u organismo que lo sustituya. En lo demás se mantienen los pronunciamientos de instancia, sin hacer expresa declaración respecto a las costas procesales de esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.