Sentencia CIVIL Nº 151/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1291/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001291/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.151/2020
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Dª ANA
DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
En Valencia, a cinco de marzo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000804/2018, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante-
apelante, D. Alejandro representado por el Procurador D. ZOE MUÑOZ MARIJUAN y defendido por el Letrado
D. SERGIO GUEDE AROCAS y de otra como demandada, Dª. Felicisima , representada por la Procuradora Dª.
ROCÍO CUÑAT TORMO y defendida por la Letrada Dª MARÍA CRISTINA GÓMEZ GILABERT, siendo parte EL
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 9-07-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Muñoz Marijuan en nombre y representación de D.

Alejandro , contra Dª Felicisima , manteniendo las medidas dictadas en sentencia de Divorcio 741/2017, dictada a fecha 21 de marzo de 2.018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 4-03-20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los litigantes tienen un hijo en común, Cirilo , menor de edad y las medidas referente al mismo se establecieron en sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en autos de divorcio 741/2017, que dispuso un régimen de custodia compartida sobre el mismo con alternancia semanal.

La representación del progenitor presentó demanda de modificación de medidas respecto de las que habían sido establecidas en la referida sentencia y, concretamente, interesó que se dispusiera un régimen de custodia materna sobre el hijo con patria potestad compartida y un régimen de visitas ordinario para el progenitor, alegando que trabajaba como repartidor y que su horario de trabajo le hacia estar fuera de su domicilio desde las 7 de la mañana a las 20,30 horas y los sábados desde las 7 a las 15 horas, por lo que carecía de disponibilidad para atender al hijo y también que la relación con la progenitora era conflictiva. A dicha demanda se opuso la parte demandada, que interesó el mantenimiento de la custodia compartida.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, a la vista que de que el demandante se encontraba en situación de desempleo por lo que no concurrían las circunstancias que había alegado en su demanda (imposibilidad de llevar a cabo la custodia compartida por razón del horario laboral del progenitor), habiendo reconocido el propio demandante en el acto de la vista, a preguntas del Ministerio Fiscal, que se encontraba en situación de poderse hacer cargo del menor libremente, dada su condición de desempleado.



SEGUNDO .- La sentencia es recurrida en apelación por el demandante que viene a alegar error en la valoración de la prueba, pues entiende que, aunque está en desempleo, lo previsible es que si encuentra trabajo sea en horario no compatible con la asunción de las obligaciones que implica la custodia compartida del hijo y que carece de recursos económicos para poder pagar la ayuda de tercero, así como que la progenitora tiene un horario de trabajo que le permite plena disponibilidad para la atención del hijo.

La demandada se opuso al recurso de apelación y alegó que ella realiza su trabajo a turnos semanales de mañana, tarde y noche y necesita contar con un tercero para que lleve al hijo al colegio (o llevarlo antes pagando el servicio), para que lo recoja, le de la cena o esté con el por la noche, según los turnos de trabajo por lo que no tiene una mayor disponibilidad, además de que el demandante puede disponer de la ayuda de su nueva pareja para el cuidado del menor en su ausencia.

La Sala considera que no se puede resolver sobre hipótesis que formula el demandante con base en hechos supuestamente notorios. En primer lugar alegó el horario de su trabajo como repartidor y posteriormente alegó que era cocinero y que en los horarios de las cenas estaba trabajando. En el sector de hostelería existen múltiples puestos de trabajo con diversos horarios y no puede presumirse en modo alguno que el demandante trabajará en uno que sea incompatible con la atención del hijo a la hora de la cena y hasta las doce de la noche en que alega probablemente volvería del trabajo. Lo único cierto y real es que en la actualidad el demandante está desempleado y tiene disponibilidad para atender a su hijo, como reconoció a preguntas del Ministerio Fiscal. Ademas, tampoco ha acreditado que la pérdida de su empleo se debiera a no poder atender su horario de trabajo y, además, puede disponer de la ayuda de su actual pareja con la que convive y ha tenido un nuevo hijo, siendo habitual que los progenitores necesiten ayuda de terceros para atender a los hijos en régimen de custodia compartida (abuelos, nuevas parejas etc..)., lo que era perfectamente previsible cuando se dispuso el régimen de custodia compartida por sentencia de 21 d de marzo de 2018.

En definitiva, no acreditada una alteración de las circunstancias existentes cuando se dispuso el régimen de custodia compartida ni que el cambio pueda beneficiar al hijo común, procede mantener lo dispuesto en la sentencia apelada, con desestimación del recurso de apelación, según lo interesado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, atendida la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alejandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en fecha 9 de julio de 2019, dictada en procedimiento de modificación de medidas nº 804/2018 y mantener lo dispuesto en la misma, sin imposicion de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.