Sentencia CIVIL Nº 151/2021, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 140/2021 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00151/2021

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

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N.I.G.34120 41 1 2019 0001619

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000140 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000939 /2019

Recurrente: CAIXABANK

Procurador: MARIA VICTORIA VAZQUEZ NEGRO

Abogado:

Recurrido: Juan Luis, Martina

Procurador: LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ, LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ

Abogado: ALEJANDRO GONZALEZ GAYO, ALEJANDRO GONZALEZ GAYO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTE NCIA Nº 151/2021

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Juan Miguel Carreras Maraña

En la ciudad de Palencia, a ocho de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 17 de diciembre de 2020, entre partes, de un lado, como apelante, la entidad 'Caixabank, SA',representada por la Procuradora Doña María Victoria Vázquez Negro y defendida por el Letrado Don Óscar Amills Eras; y, de otra, como apelado, Don Juan Luis y Doña Martina,representados por el Procurador Don Luis Antonio Herrero Ruiz y defendidos por el Letrado Don Alejandro González Gayo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que estimando la demanda presentada por la representación procesal de D. Juan Luis y Dña. Martina contra la entidad Caixabank, debo declarar y declaro la nulidad parcial de la cláusula contenida en la condición quinta de la citada Escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada por las partes, relativa a gastos a cargo del prestatario, en los conceptos atinentes a gastos notariales, registrales y de tasación; condenando a la parte demandada a satisfacer a la demandante las cantidades correspondientes al 50% de los gastos abonados al Notario, 191,54 €, y al 100% de los gastos de registro, 118,42 €, y de tasación, 184,60 €, lo que hace un total (s.e.u.o.) de 494,56 €; más los intereses legales desde la fecha de su abono; condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad 'Caixabank, SA', escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La parte apelada, Don Juan Luis y Doña Martina, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida salvo en lo que puedan entrar en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en la que se estimó la demanda interpuesta por Don Juan Luis y Doña Martina contra la entidad 'Caixabank, SA', en la que se ejercitaba una acción de nulidad de cláusulas contenidas en contrato de hipoteca celebrado entre las partes, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, si bien limitado a cuestionar la ausencia de pronunciamiento relativo a la cuantía del procedimiento, al entender que estamos ante un pleito de cuantía determinada, y la condena al abono de las cantidades que fueron satisfechas por los actores al contratar el préstamo hipotecario cuya cláusula de atribución de gastos ha sido declarada nula pues se solicita que se declare prescrita la acción de resarcimiento de lo pagado al haber trascurrido más de quince años entre el pago efectuado y su reclamación en la demanda que ha dado inicio al presente pleito. Como motivación de la impugnación, se sostiene, por tanto, la infracción en la aplicación del Derecho por parte del Juez de instancia.

A dichas pretensiones se opone la parte actora, ahora apelada.

SEGUNDO.- Sobre la cuantía del procedimiento.

En el escrito de recurso se muestra disconformidad con el hecho de que, por el Juez de instancia, en el acto de la audiencia previa, se haya señalado como indeterminada la cuantía del procedimiento cuando, conforme a lo dispuesto en el art. 252.2 LEC debiera haber sido considerado de cuantía determinada dado que nos encontramos ante un pleito en el que se ejercita en la demanda una pluralidad de pretensiones siendo una determinable pecuniariamente y la otra no.

Ese artículo, en relación con las reglas especiales en casos de procesos con pluralidad de objetos o de partes, establece que, ' cuando en el proceso exista pluralidad de objetos, si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses brutos, rentas o daños y perjuicios la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas, pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe si lo fuera'.

En esta materia esta Audiencia Provincial ha venido considerando que la impugnación que se realizaba sobre la cuantía del procedimiento iba íntimamente unida a la inadecuación del procedimiento y que sólo cuando la cuantía era determinante del procedimiento o del régimen de recursos se permitía la impugnación por parte del demandado de la fijada en demanda o tras la audiencia previa ( art. 255 LEC), añadiéndose que, dado que la parte recurrente no cuestionaba en esta instancia el tipo de procedimiento seguido, solo podría hacerlo sosteniendo la nulidad de lo actuado, nulidad que tampoco se solicitaba, por todo lo cual era inadmisible en este momento procesal el planteamiento de la cuantía del procedimiento pues tampoco era una cuestión que objetase la admisibilidad futura del posible recurso de casación. Por ello, se consideraba que la cuestión planteada resultaba intrascendente en esta instancia al carecer de objeto a los fines de la apelación pues tal impugnación, en los términos planteados, no podía llevar ni a estimar inadecuado el procedimiento, que no se plantea, ni tener efecto a los fines de que la resolución pueda o no ser objeto de recurso de casación. Cuestión distinta es la influencia que dicha cuantía podía tener en orden a la tasación de costas, remitiendo a la parte apelante a dicho momento para que pudiese reproducir dicha cuestión, alegando lo que a su defensa convenga siempre que tuviera alguna relevancia.

Sin embargo, resoluciones recientes de esta Audiencia han supuesto un cambio de criterio (SS. AP. Palencia 28/2021 de 19 de enero y 85/2021 de 11 de febrero) adscribiéndose a una posición que ha pasado a ser claramente mayoritaria entre las Audiencias.

Como punto de partida hemos de recordar que la independencia judicial y la ausencia de subordinación de los Jueces, que no tiene otro significado que la garantía de que los Jueces en el ejercicio de su función no están más que a la norma legal, se erige así en un pilar esencial del Estado de Derecho. El Juez español no está sujeto a sus propios precedentes y menos aún al precedente dictado por otro Tribunal. Así, la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo ha reconocido al expresar en la sentencia 242/1992, de 21 de diciembre, que 'la libertad para enjuiciar, para interpretar y para aplicar las normas que tienen los Jueces y Tribunales, permite que un órgano judicial, no ya ante supuestos semejantes, sino incluso idénticos, modifique su propia interpretación de unos mismos preceptos legales'siempre que el cambio sea razonado en términos de Derecho, para que no resulten ni inadvertido ni arbitrario ( STC 57/1985). Es más, en nuestro sistema judicial, bien alejado del anglosajón, y como dijo el citado Tribunal en su sentencia 48/1987, 'el juzgador está sujeto a la ley, no a sus precedentes', lo que permite que todo tribunal pueda revisar su propio precedente de forma motivada y fundada con previo estudio de la jurisprudencia divergente y con base en los criterios y razones que proceda y que deberán exponerse.

En definitiva, no existe un derecho a la uniformidad y a la unificación en la aplicación del Derecho, pero sí, en aras a garantizar el principio de igualdad que forma parte del de seguridad jurídica ( arts. 93. y 14 CE), concurre una prohibición de cambio arbitrario, irreflexivo o no debidamente razonado, o meramente ocasional, como ruptura de una línea mantenida de normal uniformidad, ( SS. TC. 201/91, de 28 de octubre; 46/1996, de 25 de marzo; 71/1998, de 30 de marzo; 188/1998, de 28 de septiembre; 240/1998, de 15 de diciembre; 25/1999, de 8 de marzo; 176/2000, de 26 de junio; 57/2001,de 26 de febrero; 193/2001, de 1 de octubre; 164/2005, de 20 de junio; 268/2005, de 24 de octubre).

En conclusión, el principio de igualdad conectado con el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, obliga a que un órgano judicial no pueda apartarse de forma caprichosa del sentido de sus decisiones adoptadas previamente ( S. TC. 246/2006, de 24 de julio), ni por razones de mero voluntarismo selectivo ( S. TC. 74/2002, de 8 de abril), pero no impide que de forma razonada y justificada sí pueda hacerlo.

Teniendo en cuenta que cuanto se ha expuesto abre la posibilidad de cambio en los criterios sostenidos por los Tribunales, esta Audiencia ha reconsiderado el criterio que hasta ahora sostenía en relación con la cuantía de este tipo de procedimientos cuando la misma ha sido impugnada en el recurso de apelación y, abandonando la tesis que remitía estas cuestiones al momento de la tasación de costas, pasamos a considerar que debemos entrar a resolver sobre tal cuestión al dictar sentencia resolviendo dicho recurso, al ser esta la corriente que de manera mayoritaria se ha impuesto en el resto de las Audiencias Provinciales.

Decidido lo anterior, la siguiente cuestión consiste en saber cuál es este criterio a la luz de los arts. 251 y 252 LEC.

Pues bien, en el caso en el que se ejerciten dos acciones acumuladas, una de la cuales sea declarativa y la otra de condena al abono de una cantidad de dinero, si dicha cantidad está determinada o es determinable con una mera operación aritmética, o se deduce de la documental aportada, bien directamente, bien con una simple operación aritmética (conforme se deduce del art. 251.1ª LEC), la cuantía será la cantidad reclamada, por disponerlo así el art. 252.2ª de la LEC.

Sin embargo, si la acción de reclamación no contiene una petición de pago de una cantidad concreta o ésta no puede deducirse del modo anteriormente visto, debe considerarse indeterminada la cuantía del procedimiento.

En el presente caso nos encontramos con que se ejercitan dos acciones, la de nulidad de la cláusula gastos y la restitución de cantidades indebidamente cobrados por la entidad demandada, cantidades que constan en las actuaciones y que hacen un total perfectamente determinable y que asciende a un total de 494,56 euros.

Aplicando el citado art. 252.2 LEC la cuantía del procedimiento no puede considerarse como indeterminada, si bien no se computa a los efectos que nos ocupan la acción de declaración de nulidad solicitada. En consecuencia, decimos que la cuantía es determinada y en concreto la que hemos advertido, esto es la de 494,56 euros. Por tanto, siguiendo el criterio de que la acción resarcitoria es determinable en función del interés económico reclamado en el pleito, conforme a la regla 2ª del art 252 LEC, hemos de establecer en 494,56 euros la cuantía del presente procedimiento.

Debe, por tanto, estimarse en este punto el presente recurso de apelación.

TERCERO.- Prescripción de las acciones resarcitorias.

Esta cuestión ya ha sido objeto de pronunciamiento en la sentencia de Pleno de esta Audiencia Provincial de Palencia, sentencia nº 393/2019 de 15 de noviembre, manteniendo un criterio que va a ser seguido en este caso en cuanto ha sido confirmado por otras muchas resoluciones de esta Audiencia, pudiendo citarse, entre otras, la nº 207/2020 de 2 de julio.

Exponíamos en aquella sentencia que 'se plantea una cuestión en este motivo de recurso que merece un estudio detenido por parte de la Sala en Pleno, dada la jurisprudencia divergente, y que implica un análisis meditado de la cuestión. Para ello es preciso partir de unas ideas esenciales a los efectos del art 218 LECV:

1º.- En este proceso se ejercitan de forma acumulada dos acciones: una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación (cláusula gastos de un contrato de hipoteca) y una acción de reclamación de cantidad derivada del pago de gastos de Notario y Registro (inicialmente también de los tributos, de lo que se desistió).

2º.- Es claro que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible, como se deriva de constante doctrina jurisprudencial del principio jurídico 'quod ab initio vitiosum est non potest tracto tempore convalecere' y del art 19-4 de la Ley 7/1998 de 13 de abril . Ahora bien, la cuestión surge en determinar si también es imprescriptible la acción resarcitoria y, en su caso, en establecer el 'dies a quo' de la prescripción y del plazo prescriptivo.

Sobre el enunciado punto de litigio y objeto esencial de presente recurso de apelación, debe de significarse que concurre una doctrina discrepante y divergente en una triple línea:

a.- Un sector entiende que la acción de resarcimiento es también imprescriptible; ya que goza de la misma naturaleza a estos efectos de la acción de nulidad de la que está directamente subordinada y dado que en realidad se trata de un mero efecto de la nulidad. En esta línea, pueden citarse SAP de Asturias de 23-11-2017 ; SAP de La Coruña de 18-10-2017 ; SAP de La Rioja de 13-11-2017 y también de esta Audiencia Provincial de Palencia en recientes resoluciones derivadas de Rollos de esta Sala Nº 315/2018 y 180/2019.

b.- Otro sector entiende que, aun siendo dos acciones vinculadas, sin embargo, son autónomas y con plazos de prescripción diferentes; y, ello sobre todo con base en razones de Seguridad Jurídica y de la imposibilidad de que existan acciones de reclamación de cantidad imprescriptibles. En esta línea, SAP de Valencia, sec. 9ª, de 1-02-2018; SAP de Palma de Mallorca, sec. 5ª, de 12-12-2017; SAP de Barcelona, sec. 15ª, de 25-07-2018; SAP de Zaragoza, sec. 5ª, de 24- 05-2018.

c.- A su vez entre las resoluciones que admiten la posibilidad de prescripción de la acción resarcitoria concurren tres líneas de actuación sobre el 'dies a quo' del inicio de la prescripción. Unas resoluciones acuden a la fecha del pago de las facturas; y por lo tanto la prescripción será de 15 o de 5 años según la fecha de la factura; otras vinculan el inicio del plazo con la STS de 23-12-2015 ( Sentencia del Tribunal Supremo que fija la nulidad de la cláusula gastos) y por tanto de cinco años, dado que es posterior a la DF 1ª de la ley 42/2015 del 5-10 en vigor 7 de octubre y una tercera línea ( SAP de Lugo sec. 1ª de 2-05-2019 ) que fija el 'dies a quo' no en la referida sentencia, sino en la STS de 23-1-2019 y por cinco años, con el argumento de que en esa fecha se establecen los efectos de la nulidad de la cláusula gastos por parte del T. Supremo (art. 1.6 CCV)'.

CUARTO.- Criterio del Tribunal en Pleno de esta Audiencia Provincialsentado en la sentencia nº 393/2019 de 15 de noviembre .

3.1.- Cambio de criterio.

Como punto de partida hemos de recordar que la independencia judicial y la ausencia de subordinación de los Jueces, que no tiene otro significado que la garantía de que los Jueces en el ejercicio de su función no están sujetos a órdenes ni instrucciones, se erige así en un pilar esencial del Estado de Derecho. El Juez Español no está sujeto a sus propios precedentes y menos aún al precedente dictado por otro Tribunal. Así, la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo ha reconocido al expresar en la STS 242/1992, de 21 de diciembre, que 'la libertad para enjuiciar, para interpretar y para aplicar las normas que tienen los Jueces y Tribunales, permite que un órgano judicial, no ya ante supuestos semejantes, sino incluso idénticos, modifique su propia interpretación de unos mismos preceptos legales' siempre que el cambio sea razonado en términos de Derecho, para que no resulten ni inadvertido ni arbitrario (STA 57/1985)'. Es más, en nuestro sistema judicial, bien alejado del anglosajón, y como dijo en la STC 48/1987, 'el juzgador está sujeto a la ley, no a sus precedentes'. Y, por ello, este tribunal revisa su propio precedente de forma motivada y fundada con previo estudio de la jurisprudencia divergente y con base en los criterios y razones que a continuación se exponen.

No existe, pues, un derecho a la uniformidad, y a la unificación en la aplicación del derecho, pero sí, en aras a garantizar el principio de igualdad que forma parte del de seguridad jurídica ( arts. 9.3 y 14 CE), concurre una prohibición de cambio arbitrario, irreflexivo o no debidamente razonado, o meramente ocasional, como ruptura de una línea mantenida de normal uniformidad ( SSTC 201/91, de 28 de octubre; 46/1996, de 25 de marzo; 71/1998, de 30 de marzo; 188/1998, de 28 de septiembre; 240/1998, de 15 de diciembre; 25/1999, de 8 de marzo; 176/2000, de 26 de junio; 57/2001,de 26 de febrero; 193/2001, de 1 de octubre; 164/2005, de 20 de junio; o 268/2005, de 24 de octubre).

En conclusión, el principio de igualdad conectado con el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, obliga a que un órgano judicial no pueda apartarse de forma caprichosa del sentido de sus decisiones adoptadas previamente ( STC 246/2006, de 24 de julio), ni por razones de mero voluntarismo selectivo ( STC 74/2002, de 8 de abril).

3.2.- Motivación del criterio de la Sala.

3.2.1.- La Sala en Pleno establece como criterio que la acción de resarcimiento es prescriptible y que el plazo de prescripción será el que corresponda en cada caso en función del nacimiento de la acción resarcitoria en aplicación de la redacción aplicable del art. 1964 CC ( Ley 42/2015 y D. Transitoria quinta en relación con el art 1939 CC). Ese nacimiento de la acción (acto nata) tiene lugar en la fecha concreta de las facturas o créditos que se reclamen (Notario, Registro, Tasación, etc.) como indebidamente pagadas.

3.2.2.- Justificación razonada del criterio adoptado. Se fija el presente criterio en atención a las siguientes razones ( art. 218 LEC):

a.- Es cierto que la acción de resarcimiento está vinculada e incluso puede derivar de la acción de nulidad; pero ello no implica que tenga la misma naturaleza, ni que se regulen de modo idéntico, pues una es alcance declarativo y la otra es una acción de condena ( art. 5 LEC).

b.- Se considera contrario a la certidumbre y a la Seguridad Jurídica de las relaciones contractuales civiles y mercantiles ( art 9 CE), la posibilidad de que haya acciones de reclamación de cantidad que sean imprescriptibles, pues la imprescriptibilidad de la acción es una excepción y solo para casos muy tasados (communi dividendo, familia erciscundae, fignium regnundorum).

c.- No comparte la Sala el criterio de la vinculación del nacimiento de una acción de reclamación de cantidad (actio nata, art 1969 CC) a una Sentencia del Tribunal Supremo, porque ese criterio causa más inseguridad jurídica de la que se pretende evitar. Esta idea deriva de que en una Sentencia de 2015 se fija la nulidad de la cláusula y en otra de 2019 se fijan los efectos y ello con casi cuatro años de diferencia; y, sobre todo, porque la Jurisprudencia no es ley, ni precedente vinculante, sino que complementa el Ordenamiento Jurídico ( art 1.6 CC). Asimismo, el Tribunal Supremo puede variar su propia doctrina y, además, existen gastos como la tasación del inmueble sobre los que aún no se ha resuelto y podría dar lugar a un nuevo plazo de prescripción.

d.- El art 19 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la contratación fija el carácter imprescriptible de la acción declarativa; pero no lo dice de la acción resarcitoria e incluso fija una prescripción de cinco años cuando las condiciones generales es hayan depositado. Asimismo, ni el art. 1265 CC, ni ningún otro precepto establece la imprescriptibilidad de las acciones de restitución, ni de reparación; y, muy al contrario, el art. 1964 CC fija un plazo de prescripción, que, además, el legislador ha reducido en la reforma de 2015 para el cumplimiento de las obligaciones.

e.- El T.R. de la Ley de Consumidores y Usuarios ( RDL 1/2007), contempla varios supuestos de prescripción (art. 125.3 TR, art. 127.3 TR) y sobre todo el art. 143 y el art. 164 establecen plazos de prescripción de acciones de reparación; y ello sin olvidar que el art. 1930 CCV establece la prescripción como causa de extinción de los derechos y de las acciones 'de cualquier clase que fueran'.

f.- Del mismo modo lo confirma el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de julio de 2015, cuando señala ' los artículos 3, apartado 1 , 4,apartado 1 , 6, apartado 1 , 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que la apreciación por parte del juez nacional de carácter abusivo de las cláusulas de un contrato al que esta Directiva resulta de aplicación deberá hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración'.

g.- Por tanto, la prescripción de la acción restitutoria no resulta contraria al artículo 6.1º de la Directiva 93/13, siempre que el plazo de prescripción resulte 'razonable'; como ocurre en nuestro Derecho con los plazos de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil).

h.- Tampoco la retroactividad plena de la cláusula nula por abusiva o la posibilidad de que las consecuencias de la nulidad sean apreciadas oficio constituye un obstáculo para la prescripción de la acción restitutoria, siempre que la prescripción se oponga por el profesional en tiempo y forma. La Sentencia del TJUE de 21 de junio de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo), que valora precisamente la limitación de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo proclamada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, declara la compatibilidad con el Derecho de la Unión del establecimiento de plazos razonables de prescripción. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:

'-68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenido en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

-69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión 8 sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41)'.

j.- Los expuestos criterios de la jurisprudencia comunitaria han sido ratificados por el TJUE en sus sentencias de 9 de julio y 16 de julio de 2020, afirmando en esta última que 'el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad'.

i.- Para concluir esta cuestión, y admitiendo que no es pacífica, debemos indicar que la tesis favorable a la prescripción es mantenida por numerosas resoluciones, entre otras y por citar las más recientes, la SAP Burgos, sección 3ª, 352/2018, de 28 de septiembre; la SAP Zaragoza, sección 5ª, 479/2018. De 15 de junio; la SAP La Rioja, sección 1ª, 59/2018; de 21 de febrero; la SAP Valladolid, sección 3ª, 68/2018, de 13 de febrero; la SAP Valencia, sección 9ª, 66/18, de 1 de febrero; la SAP Barcelona, sección 15ª, 923/2018, de 12 de diciembre, La SAP Murcia, sección 4ª, 1070/2018, de 10 de enero de 2019 y SAP Lugo, sección 1ª, 283/2019, de 2 de mayo; y muy en particular por su unificación de criterio la SAP Madrid 11-09-2019 y el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Audiencia de Vizcaya de 8-X-2019.

3.2.3.- Caso concreto.

Aplicando estos criterios al caso analizado en concreto, debe estimarse el presente recurso de apelación en atención a que la hipoteca objeto de litigio se constituye el 26 de abril de 2002, y, sobre todo, a que la factura del Registro de la Propiedad es de 17 de mayo de 2002, la de Notario es de 26 de abril de 2002 y la de tasación es de 9 de abril de 2002, habiendo sido presentada la demanda el 28 de marzo de 2019 (si bien con carácter previo se realizó requerimiento extrajudicial fehaciente el 26 de febrero de 2019); y, por tanto, la reclamación se interpuso tras haber pasado en exceso los 15 años que para el ejercicio de la acción resarcitoria establece el art. 1964 CC en su redacción aplicable y conforme a cuanto se ha expuesto con anterioridad.

QUINTO.- Costas.

Debe, por todo lo expuesto, estimarse el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación parcial de la demanda determina que no se haga expresa imposición de costas en la instancia ( art 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE, ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Caixabank, SA', contra la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, si bien en los siguientes extremos:

- acordamos que, por prescripción, procede desestimar la acción de reclamación de cantidad dejando sin efecto la condena de la entidad demandada a que abone a los actores las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula;

- establecemos que la cuantía del procedimiento es de 494,56 euros.

Confirmando la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos, salvo en el referido a las costas de primera instancia, al suponer la estimación del recurso la mera estimación parcial de la demanda, siendo, en consecuencia, improcedente su imposición a cualquiera de las partes.

Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Caso de que hubiere sido necesario la constitución de depósito para recurrir, la desestimación del recurso determinará su pérdida, dándole el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 9º y 10º, de la LOPJ, mientras que su estimación, aun parcial, supondrá su devolución a la parte que lo hubiere constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo deveinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.