Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00151/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488
Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G.26089 42 1 2019 0002293
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000417 /2019
Recurrente: Jesús María
Procurador: BLANCA GOMEZ DEL RIO
Abogado: LIUDMYLA SUPRUN
Recurrido: ZURICH COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
Procurador: MARIA DEL ROSARIO PURON PICATOSTE
Abogado:
SENTENCIA Nº 151 DE 2021
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA EVA MARIA GIL GONZALEZ
DOÑA IVANA MARIA LARROSA IBAÑEZ
En LOGROÑO, a veintidós de abril de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 417/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 73/2020; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
Antecedentes
PRIMERO.-Que, con fecha 27 de noviembre de 2019 se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño en Juicio Ordinario de ese Juzgado 417/2019 del que dimana el presente rollo en cuyo fallo se recogía:
'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca Gómez del Río, en nombre y representación de don Jesús María contra COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.; en consecuencia se absuelve la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.
Se imponen a la parte actora las costas causadas en esta instancia.'
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Jesús María se presentó escrito interponiendo recurso de apelación junto con el cual, además aportó documentos que propuso que se admitieran como prueba en segunda instancia.
De dicho recurso se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La parte demandada 'Seguros Zurich' se opuso al recurso y se opuso también a que se admitiera la pruebas documentales que el demandado pretendía aportar en esta segunda instancia.
TERCERO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se formó el correspondiente rollo, procediéndose al señalamiento para deliberación votación y fallo.
CUARTO.-Por Auto de 24 de marzo de 2021 se resolvió previamente sobre la prueba documental propuesta por la parte apelante para segunda instancia.
En la parte dispositiva de dicho Auto se acordó:
'PRIMERO: NO HABER LUGAR a admitir la prueba documental aportada con el escrito de recurso de apelación por la procuradora Sra. Gómez del Río en nombre y representación de DON Jesús María.
SEGUNDO.- Señálese nuevo día para la deliberación votación y fallo, lo cual deberá tener lugar en el día inmediato en que haya deliberaciones después de que la presente resolución sea firme.
En los fundamentos de derecho de dicho Auto se exponían las razones de la inadmisión de la prueba documental solicitada por la apelante, que eran los siguientes:
'PRIMERO.- Advertido por el ponente que en el escrito de interposición del recurso se ha solicitado prueba en segunda instancia, se está en el caso de tener que resolver sobre la prueba, dejando sin efecto el señalamiento para deliberación votación y fallo efectuado, lo cual tendrá lugar inmediatamente una vez firme la presente resolución que resuelva sobre la prueba solicitada, en el primer día en que tengan lugar deliberaciones de Sala.
SEGUNDO.- En cuanto al documento aportado ahora con el recurso como documento nº 1, es impertinente por innecesario: se trata de la propia sentencia apelada, cuya aportación resulta inane.
Los aportados como documentos 2 y 3 tampoco vamos a admitirlos por ser innecesaria su duplicación en el procedimiento: ya fueron admitidos en la audiencia previa, por lo que ya obran en el procedimiento. No en vano, fueron valorados pro al juez 'a quo'; otra cosa distinta es que no fueran valorados en el sentido pretendido pro la parte hoy apelante.
TERCERO.- El documento 4 no es admisible por las razones que asamos a explicar.
El art. 460.1Ley de Enjuiciamiento Civilestablece que solo podrán acompañarse al escrito de interposición del recurso los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el art. 270 ' y que no hayan podido aportarse en primera instancia'.
Por su parte, el art. 270-1Ley de Enjuiciamiento Civilestablece que después de la demanda o contestación a la demanda, o cuando proceda de la audiencia previa, solo se admitirán los documentos siguientes: 1º documentos de fecha posterior a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa, ' siempre que no se hubieran podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales'.
Como vemos, la regla es pues la aportación de documentos con los escritos rectores del proceso, o a lo sumo - solo cuando proceda, por ponerse de manifiesto su relevancia después de la contestación a la demanda- en la audiencia previa.
Solo muy excepcionalmente se admite la aportación de documentos en momento procesal posterior, restricción que es todavía mayor, si cabe, en el caso de aportación de documentos en segunda instancia que no fueron aportados durante la primera y que por lo tanto no pudieron ser valorados por el juez de primera instancia en su sentencia.
De ahí que el art. 271, incluso tratándose de documentos de fecha posterior a la audiencia previa, exija que no se hubieran podido confeccionar ni obtener con anterioridad,pues si se hubieran podido recabar, confeccionar u obtener en el momento de la demanda, contestación a la demanda o de la audiencia previa, no podrían ser legalmente admitidos en un momento posterior, y cualquier intento o petición al respecto debería ser abocad al fracaso.
Es más, como hemos dicho, esta restricción es mayor todavía a la hora de presentar documentos en segunda instancia, pues el art. 460.1 exige específicamente que 'no haya podido aportarse en primera instancia'.
Se trata en definitiva de garantizar la igualdad de armas probatorias en el ámbito procesal, y evitar a todo trance la producción de documentos ad hoc en función del curso del proceso.
En nuestro caso, el apelante aporta ahora un documento que pudo obtener o confeccionar durante la primera instancia, por lo que resulta de todo punto inadmisible ahora.
No en vano, la parte actora ya aportó este mismo documento (historia clínica de DON Jesús María elaborada por el 'Hospital Almejeiras' de Cuba y firmada por el Dr. Candido) como documento 5 de la demanda. En este documento consta alta médica el 14 de diciembre de 2018 , fecha en el que también está datado dicho documento.
La sentencia de 27 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia valoró este documento, pero lo hizo en sentido desfavorable a las tesis de la apelante, pues concluyó que del mismo no resultaba una necrosis avascular ( secuela que sirve de base a la pretensión de la parte demandante) , sino una coaxtrosis postraumática.
El documento 4 que ahora ha adjuntado la parte actora apelante con su recurso de apelación, consiste en un documento que lleva la misma rúbrica y tiene el mismo e idéntico objeto de aquel documento 5 de la demanda que ya fue valorado en la primera instancia (historia clínica de DON Jesús María elaborada por el 'Hospital Almejeiras' de Cuba y firmada por el Dr. Candido).
Este nuevo documento está datado en fecha 26 de diciembre de 2019 (es decir, cuando ya la sentencia de primera instancia, que contenía aquella valoración del documento 5 de la demanda, había sido notificada a las partes y por lo tanto era conocida), pero el mismo no refiere ninguna mención a ninguna actuación médica realizada con el actor recurrente posterior al alta que constaba en aquel documento 5 de la demanda (14 de diciembre de 2018). Es decir, no ha tenido en cuenta ninguna actuación médica posterior que haya justificado la emisión de este nuevo documento que, insistimos, tiene el mismo título e idéntico objeto que el que ya fue adjuntado pro la actora como documento 5 de la demanda y valorado por la juez 'a quo'.
Sin embargo, observamos que este nuevo documento, pese a tener idéntico título y objeto, y no haber mencionado ni tenido en cuenta ninguna intervención médica con el demandante posterior a la emisión del documento 5 de la demanda, resulta que rectifica ese documento 5 de la demanda que firmó este mismo médico, en un aspecto esencial (el diagnostico definitivo, que ahora es precisamente el sostenido por la demandante ), rectificación que pese a afectar a un extremo tan relevante, se produce sin explicación médica alguna, y sin explicación alguna tampoco por parte de la apelante, llamativamente después de que la sentencia de primera instancia hubiera valorado el documento inicialmente presentado como documento 5 de la demanda en el que constaba dicho diagnóstico definitivo y hubiera obtenido del mismo conclusiones que resultaron desfavorables a las tesis de la parte demandante.
La parte apelante, para justificar la aportación de este documento, alega tan solo en su recurso que lo que sucedió fue que existía un error en el primer documento que la propia apelante presentó como documento 5 de la demanda, y que fue valorado por la sentencia de instancia, y que este nuevo documento sería el que contendría la información exacta sobre el diagnostico.
Sin embargo, durante toda la primera instancia la parte actora nunca alegó que dicho documento 5 de la demanda fuera erróneo o inexacto, y ahora no justifica tampoco ese pretendido error. Ninguna duda cabe de que este documento ha sido recabado de modo extemporáneo, y si la parte actora detectó que el primer documento era erróneo o sostenía conclusiones distintas de las que ella misma sostenía, pudo haber propuesto como testigo al médico que lo firmaba, o haber aclarado el pretendido error recabando este documento que ahora tan extemporáneamente adjunta, bien en la audiencia previa, buen interesando un diligencia final. Lo que no es admisible es que después de la sentencia se obtenga y se pretenda aportar este documento después de la sentencia de primer grado, es decir, después de que se haya conocido la valoración que dicha sentencia realizó del documento 5 de la demanda que la hoy apelante presentó libre y volutnaramente como prueba.
De admitir este nuevo documento estaríamos admitiendo injustificadamente la modificación sobrevenida del estado probatorio y los de los términos fácticos sobre los que se juzgó la primera instancia, y a la par, estaríamos dando lugar a la indefensión de la parte apelada, que se encontraría con que se combaten las conclusiones de la sentencia de primer grado con base en una prueba novedosa y sobrevenidamente recabada y aportada que dicha parte demandada no habría tenido posibilidad de combatir conforme a los cauces ordinarios del proceso.
CUARTO.- El documento 5 de los aportados en el recurso consiste en un informe emitido por el Dr. Amador del Osakidetza- Hospital Universitario de Araba en fecha 13 de diciembre de 2019.
Al inicio de este documento costa que fue emitido a petición del paciente; y al final del documento se expresa: 'realizo este informe al transmitirme el paciente que lo necesita para un juicio'.
En definitiva, nos encontramos con un nuevo documento extemporáneo.
Recordemos que para que pueda aportase prueba en segunda instancia el art. 460.1 exige específicamente que 'no haya podido aportarse en primera instancia'. Y el art. 270Ley de Enjuiciamiento Civilal cual se remite este precepto, excluye la aportación de documentos de3spues de la demanda o en su caso de la audiencia previa, cuando se trata de documentos que se ' hubieran podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales'.
En este caso, el documento se ha recabado a petición del apelante, precisamente para presentarlo en este procedimiento ( así se dice en el propio documento) y se ha recabado después de que se haya dictado sentencia de primera instancia ( el documento es de 13 de diciembre y la sentencia fue notificada las partes el día 2 de diciembre) . Se tata por lo tanto de un documento inadmisible, pues pudo obtenerse antes. No en vano, en este documento, el médico firmante el Dr. Amador data buena parte de sus conclusiones tras una radiografía realizada en abril de 2019 ( mucho antes de la audiencia previa) por lo que es meridiano que un documento como el que ahora se aporta obtenerse y aportarse ya en la audiencia previa (al margen de que hubiera podido solicitase también la testifical de este médico). La aportación novedosa y sorpresiva en segunda instancia de un informe que a todas luces pudo recabarse durante la primera instancia no puede ser admitida, pues no podemos admitir ni valorar este documento sin violentar las normas del procedimiento en perjuicio de los derechos de la parte contraria, la cual , si admitiéramos ahora este documento, no habría podido combatir adecuadamente la resultancia del mismo.'
QUINTO.-El Auto de 24 de marzo de 2021 , por el que se inadmitió la prueba propuesta por la parte apelante par segunda instancia, no fue recurrido, y devino por lo tanto firme. Tras ello se volvió a señalare para deliberación votación y fallo para el día 22 de abril de 2021, lo cual tuvo lugar.
Es ponente el Magistrado de esta Sala don Fernando Solsona Abad.
Fundamentos
PRIMERO.- Previo.-
1.-Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de esta resolución, la prueba documental cuya admisión en segunda instancia solicitó la parte apelante con su recurso de apelación, resultó ya inadmitida por Auto de esta Sala de 24 de marzo de 2021. Este Auto no fue recurrido, y por ende devino firme e inatacable. Procede sin más dar por reproducidos los argumentos expuestos en el mismo, que hemos dejado transcritos en el antecedente de hecho CUARTO de esta misma sentencia.
SEGUNDO.-Resumen de antecedentes y motivos del recurso.-
1.-No se discute que don Jesús María sufrió un accidente de circulaciónel 17 de julio de 2012 en el término municipal de Lumbreras, cuando el demandante conducía el camión matrícula ....QR y fue sorprendido por la irrupción de una vaca que cruzaba la calzada.
2.-No se discute tampoco, y así resulta probado en virtud de la documental obrante en autos, que por razón de dicho siniestro don Jesús María interpuso ya demanda de Juicio Ordinario en reclamación de una indemnización contra la hoy demandada 'Seguros Zurich' que dio lugar al procedimiento núm. 495/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño en el cual finalmente recayó sentencia , que devino firme.
En virtud de esta sentencia firme se reconoció a favor de don Jesús María la suma total de 101.336,71 euros, por los conceptos siguientes:
a) Por incapacidad temporal: 20.146,12 euros.
b) Por secuelas: 19.331,48 euros.
c) Por factor de corrección por perjuicios económicos por ingresos económicos (sobre las indemnizaciones básicas por incapacidad y por secuelas): 1.579,10 euros.
d) Por factor de corrección por incapacidad permanente total por secuelas: 60.000 euros.
e) Por gastos: 280,01 euros.
Como quiera que 'Seguros Zurich' se había allanado parcialmente y en su virtud se había entregado ya al demandante la suma a cuenta de 50.086,78 euros, se condenó a 'Seguros Zurich' al pago de la suma que faltaba por abonar por razón de estos conceptos, ascendiente a 51.249,93 euros.
3.-La demanda que da vida al presente procedimientosostiene en síntesis que al demandante don Jesús María le ha sobrevenido una secuela nueva derivada de aquel accidente, y que esta secuela no fue objeto del procedimiento seguido en su momento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, porque se produjo y se apreció con posteridad. Esta secuela nueva sería una necrosis ósea avascular (N.O.A.) de cabeza femoral izquierda, la cual guardaría relación de causalidad con el siniestro. Con base en el dictamen pericial que adjuntaba con la demanda, sostuvo que la secuela fue diagnosticada el 20 de marzo de 2018 y entiende que debe ser valorada en 24 puntos, aplicando su valoración en el real decreto legislativo 8/2004, en la tabla IV del baremo de la ley sobre responsable a civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, dentro del apartado extremidad inferior y cadera en su capítulo quinto. Aplicando a esa puntuación la ley 35/2015 teniendo el actor en el momento del siniestro 42 años valora la secuela en 32.653,77 €.
Además de todo esto, en esa misma demanda indicaba que para intentar mejorar el estado de su cadera izquierda se sometió a una intervención consistente en perforaciones e inyecciones de células madres, por lo que tuvo que ir a operarse a Cuba. Por ello reclamaba también en esta misma demanda 1575 € en concepto de perjuicio personal particular grave, 1150 € por razón de las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido, 6755,48 € por gastos del viaje a Cuba y 849,66 € por el billete de avión de ida y vuelta.
Don Jesús María también sostuvo en su demanda que tras la intervención realizada en Cuba precisó de entre 3 y 6 meses de recuperación, y reclamó por ello la cantidad de 9360 €.
Con base en el informe forense, que indicaba que no era descartable que el actor pudiera precisar en el futuro una nueva intervención quirúrgica, reclamó también en la demanda una cantidad total de 11.110 €.
Finalmente, en la demanda se reclamó una indemnización de gastos por medicinas y muletas por importe de 131,20 euros y que se impusiera a la demandada 'Seguros Zurich' por todas estas sumas el interés del art. 20Ley de Contrato de Seguro.
4.-En la contestación a la demanda, la parte demandada alegó prescripción y además se opuso a las pretensiones de la parte demandante con distintos argumentos.
5.-La sentencia de primera instancia, hoy apelada, aunque no consideró prescrita la acción debido a la interpretación restrictiva que debía realizarse del instituto de la prescripción, desestimó totalmente la demanda e impuso las costas a la parte demandante aplicando el principio de vencimiento objetivo.
Por lo que interesa a los efectos de resolver el recurso de apelación [adelantamos ya que en el recurso, de todo lo inicialmente reclamado, solo se va a reclamar ya el reconocimiento de la nueva secuela por la que reclamaba la demandante consistente en necrosis ósea avascular 'N.O.A.'], destacaremos que los razonamientos de la sentencia apeladafueron sustancialmente los siguientes:
'...En primer lugar debe señalarse que este procedimiento se cuenta con una sentencia previa de 30 de octubre de 2017 , JII Nº 2 de Logroño, en la que se reclamaban algias postraumáticas, lesiones meniscales, gonalgia y trastorno del humor, perjuicio estético así como un factor de corrección de incapacidad permanente; la sentencia concedió las secuelas funcionales que se reclamaban, y fijó una incapacidad permanente total.
Hemos de sostener que ninguna duda cabe de que la carga de la prueba de la existencia, alcance y contenido de la secuela compete a la parte demandante al amparo del artículo 217 de la LEC, así es la actora la que debe acreditar la existencia de dicha secuela.
Contamos con muy escasa documentación médica que permita llevar a la consideración de si existe o no la secuela que reclama la actora. Así únicamente existe como documentación médica un informe pericial, en el que el perito de la parte actora examina al demandante el 22 de agosto de 2018, y considera que concurre una secuela de necrosis ósea avascular de la cabeza femoral. En este informe pericial el perito doctor Eugenio (que examina al actor en todo caso antes de esa operación o intervención con células madres realizada en Cuba que también reclama la demandante) señala que 'con fecha 18/11/17 se realiza estudio RMN cadera y rodilla siendo informado como secuelas de tratamiento de fractura petrocanterea de cadera izquierda. Cambios degenerativos en articulación coxofemoral izquierda con presencia de lesión osteocondral de 2 centímetros asociada a leve edema óseo en la vértice superior de cabeza femoral con conservación morfológica esférica. Foco de contrapartida grado IV en faceta externa de la rótula, sin otros cambios con respecto estudio previo.' Posteriormente este informe pericial indica que con fecha '20/03/2018 es valorado por unidad de cadera de traumatología informando, tras revisión de la Rx y RMN, de la existencia de una necrosis del polo superior de la cabeza en zona de carga y ligero colapso. Se procede a infiltrar el trocánter mayor, no planteándose por ahora la prótesis total de cadera y citando a revisión en un año.'.
De este informe médico de 20 de marzo de 2018, informe que no se aporta al procedimiento, se deriva que existe también una RX que tampoco es aportada al procedimiento junto con la RMN de 18 de noviembre de 2017 que tampoco se incorpora el procedimiento; y hemos de señalar como en la referencia que el perito hace de un informe de 20 de marzo de 2018 se acuerda una infiltración en el trocánter mayor, y se descarta por el servicio de traumatología una prótesis total de cadera, siendo citado para revisión un año después. No se acompaña el resultado de esta revisión si es que se ha producido de marzo de 2019. El perito de la parte actora considera que existe una necrosis ósea a vascular (en adelante NOA) definida como una enfermedad isquémica que afecta tanto al tejido óseo como la médula ósea que puede ser postraumática o idiopática. El perito de la actora indica que la NOA provocada por la fractura del cuello femoral ha sido definida con claridad aporta el 25% del riego de la cabeza femoral, bien por lesión directa o secundaria al aumento de la presión intracapsular debido al hematoma intracapsular que se forma. Señala el informe pericial que la RMN es la prueba estándar para diagnosticar la osteonecrosis; en este procedimiento no se aporta la RMN a la que se refiere el informe y la parte. El perito considera que en este caso nos encontraríamos ante una NOA de la cabeza femoral izquierda, estadio II, grado B; cuando define el estadio II en su informe considera que es encuadrado como moderado porque el 15 al 30% de la cabeza está afectada por cambios de lucencia y esclerosis en la cabeza femoral; estando graduada hasta un estadio VI.
En el informe de la parte demandante se señala que como criterio topográfico intensidad el 14 de julio de 2012 se produjo una lesión con fractura pertrocantérea del fémur izquierdo, indicando que dichas facturas tienen una prevalencia de NOA entre un 15-50% debido a la posibilidad de provocar una interrupción del flujo de las arterias articulares que irrigan la cabeza del fémur. Considera como criterio cronológico que de la biografía se desprende la posibilidad de diagnóstico de NOA hasta 10 años después del accidente sufrido. Y considera que se descarta que apareciera con anterioridad o posterioridad al accidente ninguna de las patologías que pueden relacionarse con la aparición de esta secuela; considerando que se cumple el criterio de ausencia de estado anterior. Considera este perito tantos importe como el acto del juicio que es una secuela con relación de causalidad del accidente de 13 de julio de 2018. En cuanto a las repercusiones funcionales considera una incapacidad permanente en grado total para el demandante, sin embargo no puede olvidarse que esta circunstancia de incapacidad permanente ya fue indemnizada en el procedimiento judicial y en la sentencia anterior.
En el acto del juicio el perito señor Eugenio, mantiene que está secuelas del accidente y que se objetiva en la resonancia de cadera de 18 de noviembre de 2017 y que el traumatólogo posteriormente realiza el diagnóstico; considera el perito que es una complicación frecuente y que puede tardar en aparecer hasta 10 años. El perito de la actora indica que en el documento 5 de la demanda tras el tratamiento de células madre en Cuba pudiera presentar un alivio el actor pero ese informe no constata una reducción patológica; señala también el perito que tras esta intervención con células madre no ha visto al demandante. El perito de la actora también sostiene que en su informe no propone un tratamiento de células madres porque la evidencia médica ofrece peores pronósticos; y que por el momento se descarta una prótesis de cadera. Aclara el perito que en la RMN (que él ha tenido a la vista, pero no se aporta) no se dice necrosis ósea porque el radiólogo describe la lesión y el traumatólogo es el que le pone nombre, señalando que el edema es secundario a la necrosis. También señala este perito a preguntas de la parte demandada que leído el informe del hospital cubano no esta de acuerdo con ese informe ni ese tratamiento, todo ello en referencia a que no existe una NOA y que si se derivaría de este informe documento 5 según el letrado de la parte demandada.
Por la parte demandada, se acompaña informe pericial suscrito por el perito don Maximiliano, en dicho informe se indica que el actor sufre un accidente el 13 de julio de 2017 siendo diagnosticado de fracturapertrocanterica de fémur izquierdo, politraumatismo y posteriormente una fractura transversal no desplazada de rótula izquierda. El perito indica que el 26 de junio de 2019 revisa al lesionado y señala que en un estudio radiológico aportado se aprecia una esclerosis de articulación coxofemoral izquierda. Concluye este informe pericial que no hay periodo de sanidad por días de incapacidad no portándose baja laboral, y que según el baremo de daños corporales de la ley 35/2015 la valoración de las secuelas descritas sería de coxalgia inespecífica postraumáticas valorada en un punto.
Hemos de señalar que en el presente procedimiento estamos vinculadas a la petición de la parte ya que nos encontramos ante un procedimiento de carácter civil y así examinarse si concurre o no una secuela de necrosis ósea avascular pues esta es la que se reclama y no otra.
Más allá de ambos informes periciales debemos examinar la documental médica que aporta la actora a fin de acreditar los extremos que reclama, y así se acompaña un resumen de la historia clínica, del Hospital HCQ 'Hermanos Ameijeiras' referente al actor en el que se indica en fecha 14 de diciembre de 2018, DOC 5 de la demanda:
"Diagnóstico principal definitivo se indica: Coxartrosis izquierda postraumática.
Resumen se indica: paciente masculino de 46 años de edad con antecedentes de haber sufrido una fractura de la cadera hace seis años que fue tratada quirúrgicamente y que luego se le retiró el material de osteosíntesis evolucionando con dolor en dicha cadera y dificultad para la deambulación.
Ingreso en el servicio ortopedia de esta institución el día 23/11/2018 con el diagnóstico presuntivo de necrosis avascular de la cadera izquierda tratamiento con células madres.
Luego de una evaluación clínica imageneologica se define como una coxartrosis postraumática pero como mantiene la esfericidad de la cabeza femoral y a solicitud del paciente se propone realizar tratamiento con multiperforaciones e injerto con células madres. ...".
Este informe médico es de fecha posterior al informe pericial que aporta la demandante, pone de manifiesto que no hay una necrosis avascular, considera que tras una evaluación clínica imageneologica se considera una coxatrosis postraumática, indicando que la cabeza femoral mantiene la esfericidad. En suma da a entender que la secuela que reclama la demandante no se constata médicamente.
Del contenido del informe pericial de la parte actora se deriva que la RMN se habla de cambios degenerativos en articulación coxofemoral izquierda con presencia de lesión óseocondral de 2 cm asociada a leve edema óseo y la vertiente superior de cabeza femoral con conservación morfológica esférica. También se indica en dicho informe pericial del servicio de traumatología de cadera informa de la existencia de una necrosis del polo superior de la cabeza en zona de carga y ligero colapso; pero esta diagnóstico no lo es de una necrosis ósea avascular de la cabeza femoral izquierda en grado moderado en estadio II, ni se señala que en este informe se constate que hay entre un 15 a un 30% de la cabeza femoral afectada; al contrario se indica según el informe del perito de la actora cabeza femoral con conservación morfológica esférica. Es decir todo parece que en la resonancia magnética no se habla de que se produzca una alteración de la cabeza femoral para constituir una NOA.
Éstas son las pruebas con las que se cuenta el procedimiento a fin de determinar la acreditación o no de la secuela de NOA que reclama la actora. Y atendiendo al principio de carga de la prueba es la demandante la que debe acreditar cumplidamente que las secuelas existen. Si embargo de las pruebas que acompaña no acredita su concurrencia ya que por una parte no se acompañan las pruebas diagnósticas RMN y RX en base a las cuales su perito concluye la existencia de la secuela reclamada; y más aún acompaña un informe médico del Hospital Hermanos Ameijeiras de Cuba al que acudió el demandante para someterse al tratamiento (doc 5 de la demanda )en el que se indica expresamente un diagnóstico de coxartrosis izquierda postraumática señalándose en el mismo informe que se ha realizado una evaluación diagnóstica.
Así en conclusión no se acredita suficientemente la existencia de la secuela que la parte demandante reclama, contamos con los informes periciales con opiniones clínicas contrarias, y con un informe hospitalario que señala con posterioridad el informe pericial de la parte actora un diagnóstico definitivo de coxartrosis izquierda postraumática; estas circunstancias valoradas en su conjunto llevan esta juzgadora considerar que no se ha acreditado la existencia de la secuela, ni su relación de nexo causal con el siniestro; y debiendo estarse al principio dispositivo en el procedimiento civil procede al no acreditarse la existencia de la secuela de necrosis ósea avascular la desestimación de dicha pretensión. (...)'
6.-Frente a esta sentencia se alza el demandante don Jesús María interponiendo recurso de apelación. Sin embargo, como ya hemos adelantado, en el recurso de apelación se reclama ya tan solo la suma de 32.653,77 euros en concepto de indemnización por el reconocimiento de una nueva secuela derivada pretendidamente del siniestro, consistente en necrosis ósea avascular 'N.O.A.', pero ya no se reclama el resto de los conceptos inicialmente reclamados en la demanda, respecto de los cuales, por lo tanto, son firmes los pronunciamientos desestimatorios de la sentencia de primer grado
7.-Vamos a proceder a sintetizar o resumir los argumentos que expone el recurso de apelación, pero creemos necesario realizar ya en este momento una advertencia previa, y es que el recurso de apelación parte de un enfoque a todas luces equivocado, pues como enseguida veremos, se alega la existencia de un 'error de hecho en la valoración de la prueba', basándose para ello en que la juez 'a quo' no habría tenido en cuenta ciertos documentos a los que se refiere en el recurso que, sin embargo, resulta que no fueron aportados durante la primera instancia; por lo tanto, lo primero que resulta claro es que si esos documentos no fueron aportados como prueba durante la primera instancia, mal podía la juez de primer grado valorar unos documentos que no le fueron aportados. Por otra parte, dichos documentos son los mismos que la referida parte apelante ha tratado de aportar como prueba en segunda instancia junto con su recurso de apelación; pero ya hemos señalado en nuestro fundamento de derecho primero que fueron expresamente inadmitidos por el auto de esta Sala de 24 de marzo de 2021cuyos argumentos hemos dejado transcritos en el antecedente de hecho cuarto de esta misma resolución, el cual la parte hoy apelante no recurrió en reposición, aquietándose al mismo, por lo que es firme.
En definitiva: ni se puede hablar de un error de la juzgadora de instancia por no haber valorado unos documento que no le fueron aportados como prueba, ni tampoco resulta factible invocar dichos documentos en esta segunda instancia como argumentos para sostener las pretensiones del recurso, pues no los hemos admitido como prueba por las poderosas razones que expusimos en el Auto firme de 24 de marzo de 2021 que echemos dejado transcritas en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución, las cuales volvemos a dar por reproducidas.
8.-Los argumentos del recurso de apelaciónson en resumen los siguientes:
Como hemos anticipado, arguye la existencia de un ' Error de hecho en la valoración de la prueba'.
Sostiene al respecto que '...El 20/03/2018 a mi mandante le fue diagnosticada una secuela nueva que es la necrosis osea avascular de la cabeza femoral izda. (NOA). En la Sentencia recurrida se pone de manifiesto que la parte actora no aporto al procedimiento dos Informes, que son el Informe de resonancia magnetica de 18/11/2017 y el Informe adicional de traumatologia de 20/03/2018. No es cierto porque ambos Informes fueron aportados por la parte demandante en la audiencia previa al juicio y ambos fueron admitidos por el Juzgado competente. Esta parte vuelve a adjuntar ambos Informes como Documento num. 2 y como Documento num. 3 respectivamente. En el Informe de 20/03/2018 esta señalado claramente que tras la revisión de Rx y RNM se observa 'necrosis del polo superior de la cabeza en zona de carga' y que en Rx se ve 'necrosis con ligero colapso'. Teniendo el diagnóstico del especialista de Osakidetza, Dr. Amador, basado en la revisión de Rx y RNM, resulta injustificada la resolución recurrida de que no quedó probada la existencia de la secuela NOA, siendo la RNM y la Rx las pruebas estándar para determinar la NOA. De modo que el Informe del perito de la parte contraria, Don Maximiliano queda completamente injustificado, debido a que sin hacer la prueba de la RNM y la de Rx tras observar a mi mandante el 26/06/2019, diagnostica que se aprecia simplemente una esclerosisde articulación coxofemoral izquierda. Y no es posible diagnosticar una NOA sin la prueba de RNM o de la Rx...'
A continuación, la parte apelante reconoce paladinamente que 'es cierto' que dicha parte actora hoy apelante 'aportó a su demanda el resumen de la historia clínica del hospital cubano 'Hermanos Ameijeiras' con fecha 14/12/18, donde en el apartado Diagnostico principal constaba 'Coxatrosis izquierda postraumática' y no la NOA, y en el apartado del resumen estaba señalado 'diagnostico presuntivo de necrosis avascular de cadera izquierda.'
Sin embargo, tras reconocer esto, alega que ' en realidad este diagnostico fue redactado por un error'. Y añade: 'este error fue rectificado con fecha 26/12/2019 por el Dr. Candido del Hospital 'Hermanos Ameijeiras' . Esta parte adjunta resumen de la historia clínica rectificado, donde en el apartado ' Diagnostico Principal ' consta ' necrosis avascular de cabeza izquierda...'
Sostiene seguidamente que el 5 de diciembre de 2018 se le inyectaron a don Jesús María células madres en Cuba. Indica que ' es cierto que tras el procedimiento con células madre a mi mandante no le realizaron ninguna RNM posterior y en el momento del juicio no se sabía cuál era su estado actual tras la intervención de Cuba'.
Y añade a continuación: ' el dos de diciembre de 2019 a mi mandante le hicieron una nueva prueba de Rx en el Hospital de Osakidetza. Mi mandante no podía realizar dicha prueba con antelación a la celebración del juicio por no poder adelantar esta prueba por estar planificada por la sanidad pública vasca para el diciembre del año 2019. En este momento disponemos de un nuevo informe del 13/12/2019 del Dr. Amador , basado en la revisión de una nueva Rx, realizada el 2/12/2019. Según este informe 'es indudable que el paciente presenta una necrosis de la cabeza del fémur' y que ' se ve el colapso persistente , incluso algo mayor a pesar del uso de las células. Con este informe quedó totalmente probado el diagnostico de la NOA en el momento de celebración del juico y en el momento actual'.
Invoca la parte apelante las conclusiones del perito Dr. Eugenio que depuso a su instancia, que entiende que deben de prevalecer sobre las conclusiones del perito de la parte contraria, perito Dr. Maximiliano considerando que este dictamen está desvirtuado precisamente con base en ese informe posterior al juicio aportado con el recurso de apelación emitido por el Dr. Amador , cuya inadmisión como prueba se ha acordado por esta Sala merced al Auto de 24 de marzo de 2021 ( ver antecedente de hecho cuarto de esta resolución). Con base en ello, la apelante concluye: ' teniendo en cuenta lo anterior , se ve claramente que el Juzgado no apreció las pruebas como es debido, por lo que no vio la existencia de una secuela nueva que es la NOA y la relación de causalidad entre el accidente ocurrido el 13/07/2021 y la Noa. Cuando en realidad es evidente.'
9.-La parte apelada 'Seguros Zurich' ha presentado escrito de oposición al recursosolicitando que la sentencia de instancia fuera confirmada.
TERCERO.-Decisión de la Sala.- Desestimación del recurso.-
1.-Efectivamente, debemos desestimar el recurso de apelación. No existe error alguno en la valoración de la prueba, pues la parte apelante fundamenta la concurrencia de ese inexistente error valorativo de la juzgadora, no en la prueba propuesta obrante en autos y efectivamente practicada durante la primera instancia, sino en cierta prueba que no se aportó en primera instancia (pudiéndose perfectamente haber aportado por la actora, en este punto nos remitimos a lo argumentado en nuestro Auto firme- no fue recurrido- de 24 de marzo de 2021) y que se pretendió aportar por dicha parte de modo extemporáneo en esta segunda instancia después de que le fuera notificada la sentencia de primera instancia desfavorable para sus intereses. Resulta evidente que la juzgadora de primer grado no pudo incurrir en error por el hecho de no haber valorado aquello que, al no haberse propuesto como prueba, al no existir siquiera, cabalmente no podía ser valorado por ella.
Por el contrario, consideramos que la juzgadora de instancia llevó a cabo un minucioso estudio de la prueba practicada ante ella y la valoró correctamente, llegando a la conclusión de que la pretendida secuela de necrosis ósea avascular (en adelante N.O.A.) no estaba acreditada suficientemente y que no existía prueba suficiente de la relación causal entre el accidente objeto de autos que motivaba la reclamación contra la demandada 'Seguros Zurich' y una pretendida secuela de N.O.A..
2.-Al resumir en el fundamento de derecho anterior los razonamientos de la sentencia recurrida, hemos dejado evidenciado que dicha sentencia considera insuficientes las conclusiones del perito Dr. Eugenio propuesto por la demandante, sobre la base, por un lado, de que no se aporta ni la resonancia magnética ni la radiografía con base en las cuales este perito concluye que existe la secuela reclamada de N.O.A. Pero sobre todo, y como argumento más importante de la sentencia a todos los niveles, la juzgadora haciendo uso del ejercicio de libre valoración conjunta de la prueba, otorga prevalencia al informe del Hospital 'Hermanos Ameijeiras' de Cuba que la propia parte actora aportó como documento 5 de la demanda, sobre el cual luego volveremos ' in extenso', en el cual se concluye, literalmente, que el diagnostico objetivado es el coxartrosis izquierda postraumática ( y no, por lo tanto, la pretendida secuela de necrosis ósea avascular, N.O.A.).
En concreto la sentencia se expresa así: '... por una parte no se acompañan las pruebas diagnósticas RMN y RX en base a las cuales su perito concluye la existencia de la secuela reclamada; y más aún acompaña un informe médico del Hospital Hermanos Ameijeiras de Cuba al que acudió el demandante para someterse al tratamiento (doc 5 de la demanda )en el que se indica expresamente un diagnóstico de coxartrosis izquierda postraumática señalándose en el mismo informe que se ha realizado una evaluación diagnóstica.
Así en conclusión no se acredita suficientemente la existencia de la secuela que la parte demandante reclama, contamos con los informes periciales con opiniones clínicas contrarias, y con un informe hospitalario que señala con posterioridad el informe pericial de la parte actora un diagnóstico definitivo de coxartrosis izquierda postraumática; estas circunstancias valoradas en su conjunto llevan esta juzgadora considerar que no se ha acreditado la existencia de la secuela, ni su relación de nexo causal con el siniestro...'
Frente a esto, la parte apelante arguye que '... En la Sentencia recurrida se pone de manifiesto que la parte actora no aporto al procedimiento dos Informes, que son el Informe de resonancia magnética de 18/11/2017 y el Informe adicional de traumatología de 20/03/2018. No es cierto porque ambos Informes fueron aportados por la parte demandante en la audiencia previa al juicio y ambos fueron admitidos por el Juzgado competente.'
Sin embargo, como acabamos de observar, la sentencia no se expresa en el sentido que se afirma en el recurso. Las pruebas a las que la sentencia expresamente refiere como no aportadas, son las pruebas diagnosticas propiamente dichas - la RX y la RMN-, y no los informes a los que el recurrente alude (Informe de resonancia magnética de 18/11/2017 y el Informe adicional de traumatología de 20/03/2018), pues la sentencia nunca afirma que dichos informes no hubieran sido aportados ya que, efectivamente, se aportaron en la audiencia previa. Y lo cierto es que, examinado el procedimiento, se concluye que tal como indicaba la sentencia recurrida, lo que son esas pruebas diagnosticas propiamente dichas (es decir, las imágenes obtenidas en virtud de esa resonancia magnética nuclear de la cadera izquierda, y las radiografías de pelvis y ambas caderas) , como tales, no constan incorporadas a autos; y examinado el dictamen del perito Dr. Eugenio, comprobamos que en el apartado ' exploraciones complementarias', el mismo hace referencia a que examinó como fundamento de sus conclusiones tanto la Rx de pelvis y ambas caderas como la RMN de cadera izquierda. No en vano, el perito escribe literalmente que 'los estudios radiológicos son esenciales para realizar un diagnostico definitivo de la enfermedad'y que 'la resonancia magnética nuclear se ha convertido en la prueba estándar para diagnosticar la osteonecrosis':
Pero por otra parte, en cuanto a estos informes de resonancia magnética de 18/11/2017 y de traumatología de 20/03/2018 a los que alude el recurso y que fueron aportados en la audiencia previa, lo cierto es que finalmente la sentencia sí que viene a valorarlos; otroa cosa distinta es que no lo hiciera en el sentido y con la eficacia como pretendería la apelante, pues la sentencia razona así:
'Del contenido del informe pericial de la parte actora se deriva que la RMN se habla de cambios degenerativos en articulación coxofemoral izquierda con presencia de lesión óseocondral de 2 cm asociada a leve edema óseo y la vertiente superior de cabeza femoral con conservación morfológica esférica. También se indica en dicho informe pericial del servicio de traumatología de cadera informa de la existencia de una necrosis del polo superior de la cabeza en zona de carga y ligero colapso; pero esta diagnóstico no lo es de una necrosis ósea avascular de la cabeza femoral izquierda en grado moderado en estadio II, ni se señala que en este informe se constate que hay entre un 15 a un 30% de la cabeza femoral afectada; al contrario se indica según el informe del perito de la actora cabeza femoral con conservación morfológica esférica. Es decir todo parece que en la resonancia magnética no se habla de que se produzca una alteración de la cabeza femoral para constituir una NOA. '
Esta valoración no nos parece ni irracional, ni ilógica ni absurda, pues efectivamente, en el informe de resonancia magnética de 18 de noviembre de 2017 aportado en la audiencia previa, literalmente consta: 'COMENTARIO.- Secuelas de tratamiento de fractura pertrocantérea de cadera izquierda. Cambios degenerativos con pinzamiento articular y áreas de irregularidad y pérdida del cartílago articular de articulación coxofemoral izquierda asociando lesión osteocondral de 2 cm de diámetro transversal de cabeza femoral izquierda con conservación de su morfología esférica. Asocia a leve componente de edema perilesional. No se observa derrame articular. Articulación coxofemoral derecha con espacio articular normal. No evidencia de lesiones osteocondrales ni derrame articular.
IMPRESIÓN DIAGNOSTICA Secuelas de tratamiento de fractura pertrocantérea de cadera izquierda. Cambios degenerativos en articulación coxofemoral izquierda con presencia de lesión osteocondral de 2 cm asociada a leve edema óseo asociada a leve edema óseo en la vertiente superior de cabeza femoral con conservación morfológica esférica.'
Y por otro lado, en el informe adicional traumatológico de 20 de marzo de 2018 asimismo aportado en la audiencia previa, puede leerse: 'Tiene una continencia de la cadera ok. Pero tiene una necrosis del polo superior de la cabeza en zona de carga. Le hago infiltración en el trocánter mayor trigon y an local. El dolor de cara lateral y zona baja lumbar ha mejorado notablemente tras la infiltración. La ingle parecido. Le molesta también las rodillas. Por ahora no se plantea PTC.Veo Rx: necrosis con ligero colapso. Por ahora contemporizamos.'
Del estudio de ambos informes - incluso haciendo abstracción de la esencial prueba consistente en el informe emitido por el Hospital 'Hermanos Ameijeiras' de Cuba aportado por la propia parte recurrente como documento 5 de la demanda al que enseguida vamos a referirnos- , no puede extraerse de modo claro la realidad de una secuela como la necrosis ósea avascular (N.O.A.) de la cabeza femoral izquierda en grado moderado en estadio II cuya existencia se pretende en el recurso, difícilmente compatible con que la cabeza femoral izquierda conserve su morfología esférica.
3.-Llegamos así a la prueba que la juzgadora ha tenido en cuenta de un modo más principal para llegar a su conclusión de que no está probada la secuela de N.O.A. cuya realidad pretende la parte apelante: el documento nº 5 de la demanda consistente en el informe médico emitido por el Hospital 'Hermanos Ameijeiras' de Cuba de fecha 14 de diciembre de 2018, firmado por el Dr. Candido.
Este informe reviste relevancia objetiva en la medida en que sirvió de base a la pretensión del demandante ( se adjunta con la demanda por la propia parte actora) y fue emitido por el mismo Hospital al que por su propia iniciativa acudió el actor para hacerse un tratamiento con base en células madre.
Pues bien, en dicho informe se puede leer:
'DIAGNOSTICO PRINCIPAL ( DEFINITIVO): coxartrosis izquierda postraumática .'
Y más adelante consta el siguiente RESUMEN:
'...paciente masculino de 46 años de edad con antecedentes de haber sufrido una fractura de la cadera hace 6 años que fue tratada quirúrgicamente y que luego se le retiró el material de osteosíntesis evolucionando con dolor en dicha cadera y dificultad para la deambulación.
Ingresa en el servicio Ortopediade esta institución el día 23/11/2018 con el diagnóstico presuntivo de necrosis avascular de la cadera izquierdatratamiento con células madres.
Luego de una evaluación clínica imageneológica se define como una coxartrosis postraumáticapero como mantiene la esfericidad de la cabeza femoral y a solicitud del paciente se propone realizar tratamiento con multiperforaciones e injerto con células madres....'
Por consiguiente, del contenido de este documento, consistente- insistimos- en el informe de diagnostico principal y definitivo emitido tras el tratamiento por el mismo Hospital 'Hermanos Ameijeiras' de Cuba al que don Jesús María Acudió por su propia iniciativa para ser tratado, no solo es ya que no resulte en absoluto probada la existencia de una necrosis ósea avascular (N.O.A.) , sino que lo que resulta probado es que en su lugar, lo que padece el apelante es coxartrosis izquierda postraumática.
Por más que pueda insistir la parte apelante, no existe a este respecto ningún error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia recurrida, pues es evidente que el documento, que no puede ser más claro, dice lo que dice, y el mismo dista de objetivar una necrosis ósea avascular (N.O.A.), apreciando en su lugar una coxartrosis izquierda postraumática.
Como hemos anticipado, fue la propia parte apelante la que aportó este documento como prueba con su demanda. A lo largo de todo el procedimiento, la parte actora, hoy apelante, en ningún momento adujo que hubiera ningún error en el referido documento que ella misma había aportado como prueba . Tampoco propuso como prueba la testifical del médico que lo emitió, Dr. Candido, si es que consideraba que algún punto de su contenido debía de ser aclarado o matizado. En esa tesitura, nada tiene de extraño que la juez 'a quo' valorase dicho documento, y que lo valorase como lo hizo, esto es, tal como resulta de su literalidad, conforme a la cual lejos de objetivarse la secuela de N.O.A. pretendida por la parte actora, la que se objetiva es otra distinta ( coxartrosis izquierda postraumática).
Sin embargo, en el recurso de apelación la parte apelante alega existe error en la valoración de la prueba' porque según afirma ahora, 'en realidad este diagnostico fue redactado por un error'.
Es decir, la parte apelante alega ahora, en su recurso de apelación, que el diagnostico que consta de modo tan claro en ese mismo informe del Hospital 'Hermanos Ameijeiras' de Cuba que la propia parte apelante aportó como prueba junto con la demanda, ' fue redactado por un error'por el Dr. Candido que lo firma.
Y a modo de explicación, añade lo siguiente: 'este error fue rectificado con fecha 26/12/2019 por el Dr. Candido del Hospital 'Hermanos Ameijeiras' . Esta parte adjunta resumen de la historia clínica rectificado, donde en el apartado 'Diagnostico Principal ' consta ' necrosis avascular de cabeza izquierda...'. Tras ello, invocando el art. 460.1Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitó ' admitir este informe rectificado en calidad de prueba como documento núm. 4'.
Como ya hemos anticipado tanto en el fundamento de derecho primero como en el antecedente de hecho cuarto de esta misma sentencia, dicho documento fue rechazado como prueba en segunda instancia pro Auto de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 24 de marzo de 2021, al cual nos remitimos.
Esta Sala considera que la parte apelante no se ha atenido a las reglas del procedimiento civil en general, y del recurso de apelación en particular. Con el fin de combatir los argumentos de la sentencia apelada que le eran desfavorables, y privar de efecto a la resultancia objetiva de la prueba practicada en primera instancia valorada por la sentencia recurrida, la parte recurrente ha pretendido de factomodificar o dejar sin efecto sobrevenidamente el tenor literal de una prueba aportada por dicha parte en primera instancia y admitida judicialmente ( el documento nº 5 de la demanda), valiéndose del procedimiento, a todos luces imposible de amparar, consistente en introducir como prueba en segunda instancia ex art. 460Ley de Enjuiciamiento Civil, un documento cuya redacción se ha producido y recabado en fecha posterior a la fecha en que le fue notificada la sentencia de primera instancia, y que ha sido emitido por el mismo hospital y el mismo médico que redactaron aquel documento 5 de la demanda, cuyo contenido no es ya que matice o complemente el diagnostico que contenía el informe presentado en primera instancia, es que lo contradice frontalmente; pues donde en el documento nº 5 de la demanda se expresaba como diagnostico definitivo la coxartrosis izquierda postraumática, en el documento que ahora se pretende presentar se diagnostica ahora la secuela de necrosis ósea avascular (N.O.A.) que el demandante pretende estar padeciendo; todo ello, insistimos, sin explicación suficiente - ni en el recurso, ni en el documento- que justifique tan sideral cambio de diagnostico, producido llamativamente tan pocos días después de que se hubiera notificado a las partes la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda, cuyos argumentos , como hemos visto, pivotaban en no poca medida en la valoración de la literalidad de ese documento nº 5 de la demanda del modo en que se hizo, esto es, en el sentido de que en el mismo se diagnosticaba con claridad una coxartrosis izquierda postraumática y no una necrosis ósea avascular (N.O.A.).
Si la parte actora considera, como ahora sorprendentemente afirma en el recurso, que el documento 5 que - insistimos- ella misma aportó al procedimiento, consistente en el informe del Hospital 'Hermanos Ameijeiras' de Cuba, ' fue redactado por un error', es evidente que lo pudo manifestar desde el mismo inicio del procedimiento, pues fue dicha parte la que aportó a la 'litis' el documento. Y desde luego, bien pudo proponer aportar, bien junto a la propia demanda, bien en la audiencia previa, otras pruebas que aclarasen ese hipotético error; por ejemplo, es evidente que la parte actora pudo haber propuesto la testifical del médico Dr. Candido que emitió ese informe, a fin de que aclarase en juicio los puntos que fuera menester. Sin embargo, la parte actora no hizo nada de esto durante el procedimiento, pues en realidad, a lo largo de toda la tramitación en primera instancia, la parte apelante en ningún momento mencionó que ese documento que ella misma había aportado como prueba, fuera ' redactado por un error'.
En esa tesitura, no resulta en modo alguno admisible que la parte recurrente, únicamente después de comprobar la valoración que hizo de dicho documento la sentencia de primera instancia que le había sido fue notificada, pretenda privar de efectos a la literalidad de dicho documento, por un sistema tan heterodoxo como carente de cobertura normativa como el de aportar con su recurso un nuevo informe idéntico ( esto es, emitido por el mismo hospital y el mismo profesional), redactado después de la notificación de la sentencia, y con conclusiones no ya distintas, sino opuestas al que fue aportado, admitido y valorado válidamente como prueba en primera instancia. Tal pretensión es tanto como pedir que en segunda instancia se produzca la modificación del contenido del documento válidamente admitido en primera instancia, por otro de signo distinto y favorable al apelante. De admitir un proceder tan procesalmente irregular, estaríamos amparando que en segunda instancia la parte pudiera a voluntad privar de efecto a aquellas pruebas que le hubieran sido desfavorables en primero instancia , sustituyéndolas con su recurso por otras pruebas distintas cuyo contenido le fuera favorable y le sirviera para lograr la estimación del recurso. Esto, desde luego, no es posible en absoluto. Por eso rechazamos esta alegación.
4.-Los razonamientos que anteceden pueden hacerse extensibles a los argumentos del recurso que pivotan sobre la aportación con su recurso de un documento consistente en un nuevo informe emitido por el Hospital de Osakidetza después de que le fuera notificada la sentencia de primero instancia.
Efectivamente, de nuevo con base en un nuevo documento que pretendió introducir como prueba junto con su recurso de apelación, consistente esta vez en un informe del Dr. Amador emitido por el Hospital de Osakidetza (documento que fue inadmitido como prueba por el referido Auto firme de 24 de marzo), el recurso arguye que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, y ello porque a juicio del apelante, la secuela de N.O.A. cuya existencia pretende quedaría probada en virtud de este documento que dicha parte pretendió aportar al procedimiento de este modo tan intempestivo.
No en vano concluye su argumentación afirmando de un modo paradójico que ' Con este informe quedó totalmente probado el diagnostico de la NOA en el momento de celebración del juicioy en el momento actual'.Decimos que de un modo paradójico, porque como vemos, la parte apelante viene a considerar, al parecer, que la secuela de NOA habría quedado probada incluso 'en el acto del juicio', y ello con base en un documento que, sin embargo, no existía ni se había aportado como prueba en ese momento del juicio, como es el informe del Dr. Amador emitido por el Hospital de Osakidetza, el cual la parte actora recurrente introdujo por vez primera en el procedimiento mucho después de dicho juicio, en concreto con su recurso de apelación, razón por la cual como base en la extemporaneidad de su aportación fue inadmitido por esta Sala mediante el Auto de 24 de marzo de 2021, luego no recurrido por la parte recurrente. Esta Sala considera que es imposible que la referida secuela pudiera haber quedado probada en el acto del juicio con base en ese informe del Hospital de Osakidetza, pues en ese momento del juicio dicho informe no había sido todavía recabado por la parte apelante y ni siquiera existía físicamente. En definitiva, resulta imposible, por evidentes razones cronológicas, que con base en este dictamen, en el acto del juicio hubiera quedado probada la pretendida secuela. Antes al contrario, este dictamen, por las razones que detalladamente expusimos en el Auto de 24 de marzo de 2021, no es un documento sobrevenido de fecha posterior sino que fue elaborado a petición de la parte apelante después de la notificación de la sentencia, y resultó aportado con el recurso de forma extemporánea e improcedente; por eso precisamente fue inadmitido y no podemos tenerlo en cuenta.
Añadimos que en ningún momento durante el procedimiento la representación procesal del actor don Jesús María puso de manifiesto al Juzgado la pendencia de ninguna prueba diagnóstica a realizar en el referido hospital, por lo que no es dable que en el recurso de apelación se pretexte que ' el dos de diciembre de 2019 a mi mandante le hicieron una nueva prueba de Rx en el Hospital de Osakidetza. Mi mandante no podía realizar dicha prueba con antelación a la celebración del juicio por no poder adelantar esta prueba por estar planificada por la sanidad pública vasca para el diciembre del año 2019'.
En definitiva, el apelante sustenta este con base en un documento aportado con su recurso que no le ha sido admitido como prueba mediante el el tantas veces mencionado Auto firme de 24 de marzo, el cual la representación procesal de don Jesús María no recurrió, aquietándose de esa manera a lo acordado en dicho Auto relativo a no admitir este documento. Por lo tanto, siendo que este documento no puede ser valorado como prueba, los argumentos del recurso basados en este documento deben necesariamente decaer. La juzgadora de instancia valoró la prueba válidamente admitida y practicada en primera instancia, y con arreglo a la misma llegó a unas conclusiones probatorias que no han sido desvirtuadas por el recurso, y que no pueden ser combatidas por el método procesalmente inadmisible de tratar de introducir en segunda instancia, de modo extemporáneo, nuevas pruebas.
En suma, por todas las razones que hemos ido desgranando, concluimos que no existe error en la valoración de la prueba, y que el recurso debe ser desestimado.
CUARTO.-1.-Respecto de las costas procesales de esta alzada, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante al haberse sido desestimado totalmente el recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jesús María contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño, en Juicio Ordinario Logroño de ese Juzgado 417/2019, de que dimana el Rollo de Apelación nº 73/2020, la cual confirmamos, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta segunda instancia.
Contra la presente resolución puede caber recurso de casación caso de cumplirse los criterios y exigencias previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
