Sentencia CIVIL Nº 151/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 207/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818742120148076481

Recurso de apelación 207/2021 -R2

Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1293/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012020721

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012020721

Parte recurrente/Solicitante: María Inés, Benita

Procurador/a: Ricard Simo Pascual, Ruben Franquet Martin

Abogado/a:

Parte recurrida: Jesus Miguel

Procurador/a: Teresa Prat Ventura

Abogado/a: Esther Costa Rosell

SENTENCIA Nº 151/2022

DÑA. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

D. VICENTE BALLESTA BERNAL

DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)

En Barcelona, a 24 de febrero de 2022.

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas 1293/19 seguidos ante el Juzgado de 1ª instancia nº 8 de DIRECCION000 por demanda de D. Jesus Miguel frente a Dña. Benita Y Dña. María Inés, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud de los recursos interpuestos por ambas codemandadas y la impugnación formulada por el demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 29/9/20 completada por auto de 10/12/20 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento Modificación de medidas 1293/19 tramitado ante el Juzgado de 1ª instancia nº 8 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 29/9/20 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que debo estimar parcialmente la demanda de Modificación de Medidas definitivas acordadas en SENTENCIA Nº 554/14, DEL JDO 1ª INSTANCIA Nº 8 DE DIRECCION000 DE FECHA 08.05.2014 (DIVORCIO MUTUO ACUERDO 563/2014) formulada por Jesus Miguel, contra Benita Y María Inés y:

1.- Se fija la pensión de alimentos del hijo común Diego en la suma de 760 euros mensuales (659,56 euros cuota escolar y seguro médico y 100 euros del tratamiento para la DIRECCION012). Durante los meses no lectivos, se debe abonar una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, más seguro médico y tratamiento para la DIRECCION012 y una vez que desaparezca el gasto de la escuela, la pensión se fije en 200 euros más los gastos del seguro privado y el tratamiento para la DIRECCION012; actualizables al alza conforme al IPC para Cataluña y que se ingresarán mensualmente entre los días 1-5 de cada mes en la cuenta designada al efecto. En cuanto a los gastos extraordinarios, se mantiene la proporción de un 20% la Sra. María Inés y un 80% el Sr. Benita del hijo menor Diego.

2.- Se extingue la pensión de alimentos a favor de la hija común desde la fecha de la presente sentencia.

3.- El uso de la vivienda familiar continuará siendo atribuido a la Sra. María Inés.

4.- Se declara extinguido el condominio existente sobre - La vivienda unifamiliar ubicada en RONDA000, NUM000, de DIRECCION001. Inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 número 4. Finca número NUM001, Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004.; - Plaza de aparcamiento número NUM005 sita en la RONDA000, NUM006. Está inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 número 4. Finca número NUM007, Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM008.; y - Plaza de aparcamiento número NUM009, sito en RONDA000, NUM006. Está inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 número 4. Finca número NUM010, Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM011.

5.- Se declara extinguida la pensión compensatoria a cargo del Sr. Jesus Miguel y a favor de la Sra. María Inés, desde la fecha de la presente sentencia.

6.- No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

Dicha resolución fue completada por auto de 10/12/20 que establece lo siguiente: 'En atención a lo expuesto, procede aclarar que la extinción de la pensión compensatoria, es exclusivamente respecto de los 400 euros.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución ambas codemandadas interpusieron recurso de apelación y el demandante formuló impugnación en el traslado conferido al efecto. Las partes fueron emplazadas ante la Superioridad .

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 10/2/22 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada.

Las dos demandadas, Sra María Inés y su hija la Sra. Benita formulan recurso de apelación. El actor Sr. Jesus Miguel se opuso y formuló impugnación.

La Sra. María Inés apela los pronunciamientos relativos a la extinción de la pensión de la hija mayor, la modificación de la pensión del hijo menor Diego, la extinción parcial de la prestación compensatoria, el uso de la vivienda.

La Sra. Benita, hija mayor de la anterior, apela la extinción de la pensión de alimentos a su favor y a cargo de su padre.

El Sr. Jesus Miguel impugna la fecha a partir de la cual ha de desplegar sus efectos la modificación relativa a extinción de la pensión de la hija y la extinción parcial de la prestación compensatoria, el mantenimiento del uso de la vivienda y anexos a favor de la Sra. María Inés, el mantenimiento de la contribución a los gastos derivados de los inmuebles en copropiedad.

En los sucesivos fundamentos jurídicos examinaremos cada uno de los pronunciamientos de la sentencia de modificación combatidos por los litigantes en la alzada ( arts. 456.1 y 465.5 LECivil).

Para ello será bueno recordar que la modificación de una resolución judicial firme exige la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7 CCC y 775.1 LECivil, SsTSJCat. de 14/10/09, 19/12/11, 25/3/13 y 23/3/15 y SsTS de 27/10/11 y 19/2/16 citadas por la de 16/11/16): 1.- que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar. Era el caso de la Sentencia de divorcio del Juzgado de 1ª instancia 8 de DIRECCION000 de 23/4/2015 que aprueba el convenio regulador firmado por las partes el 26/2/14.y

2.- que se hayan producido hechos posteriores al dictado de dicha resolución que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de dichas medidas (SsTSJCat. de 9/1/14 y 12/1/15). Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar. En virtud de lo establecido en el art. 217.2 LECivil, y sin perjuicio del principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LECivil), a la parte actora incumbía demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman las modificaciones que interesa de la previa resolución judicial firme.

La Sala comparte la valoración probatoria de la sentencia de primera instancia en cuanto a que se ha producido:- un empeoramiento en la situación económica del Sr. Jesus Miguel,- descenso de sus emolumentos, de 122.000€ a 65.000€/año -, una mejora en la Sra. María Inés -inicio en 2015 de actividad empresarial en el sector de relojería y joyería-, y que la hija Benita nacida el NUM012/99, actualmente de 22 años de edad, dejó los estudios, pasó a residir fuera del domicilio familiar y se ha incorporado al mercado laboral.

SEGUNDO.- Cuantía de los alimentos a favor del hijo común Diego.

En la sentencia originaria, pacto tercero del convenio, el padre se obligaba a pagar 350€/mes y en su integridad el coste del seguro médico, todos los recibos del centro escolar (formación ordinaria, extraescolares del colegio, media pensión y otros generados por el colegio).

La sentencia apelada reduce la cuantía de la pensión alimenticia mensual del hijo menor nacido el NUM013/2007 que el padre cifraba en su demanda por todos los conceptos en aproximadamente 1.090€/mes, fijándola en 760€ mensuales durante los 10 meses lectivos (659,56€ de cuota escolar y seguro médico y 100€ tratamiento de DIRECCION012). Durante los meses no lectivos, 200€/mes de pensión, más abono del seguro médico y tratamiento para la DIRECCION012 y una vez que desaparezca el gasto de la escuela, la pensión será de 200€ más los gastos del seguro privado y el tratamiento para la DIRECCION012.

La apelante, Sra. María Inés solicita en su recurso con carácter principal el mantenimiento de las obligaciones alimenticias a cargo del padre contenidas en la sentencia originaria. Subsidiariamente y para el caso de mantenerse la pensión fijada en la sentencia apelada solicita se le autorice a cambiar al menor del centro privado a uno público y poder disponer de la cantidad fijada para otros gastos del menor.

En esencia alega que es prioritario atender a las necesidades del hijo y, aun cuando el padre haya experimentado una reducción de los ingresos, su salario es elevado pues contando con las pagas extra sería de aproximadamente 4.165 €/mes, mientras que ella tiene un rendimiento negativo en su negocio. Indica asimismo que la pensión fijada en los meses no lectivos no responde a los gastos del menor ni a las posibilidades económicas paternas.

En primer lugar señalar que la petición subsidiaria que afecta al cambio de colegio del menor resulta procesalmente inadmisible. Ello es así por cuanto no fue introducida durante el primer grado jurisdiccional para que el juzgado se pronunciara sobre la misma de tal forma que no existe ninguna decisión susceptible de revisión por este tribunal conforme a lo previsto en el art 456,1 LECivil.

En cualquier caso, aunque soslayáramos el anterior obstáculo, la pretensión debería decaer toda vez que la pensión estipulada por el juzgado se ha calculado teniendo en cuenta el colegio privado, y sin que además exista prueba de que el centro público en el que la madre pretende inscribir al hijo ofrezca los mismos servicios, adaptación y atención que exige Diego por sus patologías de acondroplasia y DIRECCION012.

De una revisión de la prueba apreciamos que el padre Sr. Jesus Miguel en el momento del procedimiento de divorcio trabajaba para la mercantil DIRECCION002 con emolumentos brutos cercanos a los 122.000€ anuales y en el procedimiento de modificación lo hace para DIRECCION003 con ingresos de aproximadamente 64.000€ anuales brutos que en nómina netos son aproximadamente 3.600€/mes en condiciones habituales reduciéndose a los 2.800€ aproximadamente en situación de ERTE.

La Sra. María Inés inició una actividad empresarial con la apertura de un negocio de relojería en 2015 y si bien constan precisados algunos gastos del negocio como el alquiler del local, 800€/mes, y el rendimiento bruto del 2016, 19.577€, la Sra. María Inés no ha aportado una prueba clara del devenir económico del negocio, cuando la aportación de dicha información por el principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LECivil) le correspondía a ella. De la documental aportada únicamente se desprende que la media de ingresos mensuales del negocio asciende a unos 2.500 euros. Resulta sorprendente desde la lógica de las cosas que se manifieste que el negocio resulta prácticamente ruinoso, tal como se indica por ser superiores los gastos a los ingresos, y a pesar de ello no se haya producido su cierre y ordenada liquidación como correspondería a todo buen empresario. Esta circunstancia permite inferir que a pesar de lo alegado algún rendimiento neto positivo ha de obtener la Sra. María Inés con el ejercicio de su actividad a través de la tienda por más que no tenga un reflejo claro documental.

Asimismo tiene atribuido el uso del domicilio familiar lo cual es una contribución en especie ( art 233-20, 7 CCCat)

Los gastos del hijo comprenden en primer lugar los gastos de formación. Diego acude al colegio privado DIRECCION004 que supone una media de 610 euros/mes prorrateada en 12 meses a lo que hay que añadir gastos complementarios como material escolar o uniformes. Además sigue habitualmente un tratamiento para la DIRECCION012 que supone 110 euros mensuales. Tiene seguro médico privado en Sanitas con importe mensual de 52€. Además hay que contabilizar la nutrición, vestido y calzado, suministros, higiene y farmacia. La Sala considera que sus necesidades son constantes y la pensión ha de calcularse prorrateándola en 12 mensualidades ya que hay gastos puntuales en algunos meses y otros más generales y repartidos a lo largo del año.

Teniendo en cuenta los emolumentos claramente superiores del Sr. Benita a pesar de la reducción indicada consideramos que la pensión mensual debe ascender a 780 euros/mes y ello por 12 mensualidades con actualización anual según IPC. Asimismo debemos mantener el porcentaje de abono de los gastos extraordinarios del hijo fijado en la sentencia apelada al responder al principio de proporcionalidad. Finalmente añadir que la Sala discrepa de la fijación de la cuantía de la pensión en 200 euros para el caso de que Diego deje el colegio. Consideramos que las futuras necesidades del hijo no pueden ser previstas con antelación al desconocerse si realizará otros estudios o actividades formativas y cuál será su coste, y lo mismo en relación a los tratamientos que siga teniendo en cuenta su estado de salud. En caso de que las partes no llegaran a un acuerdo siempre podrán acudir al procedimiento de modificación de medidas.

En conclusión, y con estimación parcial del recurso de la Sra. María Inés revocamos el punto 1º del fallo -pensión a favor del hijo Diego- y en su lugar fijamos la cuantía de la pensión mensual a cargo del padre Sr. Jesus Miguel en 780 euros/mes y ello por 12 mensualidades con actualización anual según IPC con mantenimiento de la proporción de abono de los gastos extraordinarios en un 20% la Sra. María Inés y un 80% el Sr. Jesus Miguel.

TERCERO.- Alimentos a favor de la hija mayor de edad Benita.

La extinción de la obligación de prestar alimentos a la hija mayor de edad Benita, es objeto de apelación por la propia hija y por su madre peticionando ambas el mantenimiento de la obligación a cargo del padre. El Sr. Jesus Miguel por su parte impugna la desestimación de la retroacción de efectos de la extinción.

I.- Extinción de la pensión.

La madre Sra. María Inés alega que no concurre la independencia económica de la hija y que si bien está incorporada al mercado laboral ello es con contratos temporales. En su recurso de apelación la madre reconoce q la hija no estudia.

La hija, Sra. Benita, también apelante, además de indicar su falta de independencia económica alega haberse matriculado en un curso de peluquería.

El padre Sr. Jesus Miguel se opone y considera que debe confirmarse la extinción.

El motivo se desestima.

Para alcanzar esta conclusión debemos tener en cuenta, como hemos dicho en resoluciones anteriores (Ss. de 1/4/16 y 15/9/15), el distinto alcance que tiene en nuestro Ordenamiento jurídico la obligación de alimentos a favor de los hijos menores de edad (concepto más amplio, art. 233-2.2b CCC) en contraposición con el de los hijos mayores de edad, como es el caso de Benita. Para ella la referencia a los alimentos se contiene en el art. 233-4.1 CCC en base al cual: a) su contenido se conecta con lo que establece el art. 237.1 del mismo cuerpo legal, es decir, limitándolo a lo que es indispensable para la manutención y para la formación, siempre que la prosiga con rendimiento, e imponiendo un deber esencial de informar al alimentante considerándose razonable esta distinción puesto que 'con la mayoría de edad los hijos alcanzan su plenitud de derechos, pero también determinadas obligaciones, y los progenitores ya no deben a los mismos una prestación incondicional con el parámetro del nivel de vida, sino que cumplen con lo indispensable para la subsistencia (alimentos, vestido, sanidad, habitación y sanidad)'y b) su duración temporal será hasta que los hijos mayores de edad tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos, lo que debe interpretarse en el sentido de entender que basta con que aquél se encuentre en condiciones de acceder a un trabajo -aunque no sea a tiempo completo, no sea estable y se alterne con período de desempleo- siempre que le reporte ingresos (capacidad en abstracto), para que cese la obligación de prestar alimentos en un procedimiento de familia, sin perjuicio de su derecho a reclamarlos a través del proceso previsto con carácter general en el art. 250.1.8º LECivil ( SsAAPP de Barcelona, Sec. 12ª de 19/9/13, 12/2 y 4/3 de 2.015 , Sec. 18ª de 1/9/14, 24/7 y 9/6 de 2.015 y de Tarragona, Sec. 1ª de 5/5/14).

Partiendo de estas consideraciones generales la Sala, revisadas las pruebas obrantes en la causa ( art.456.1 LECivil), considera perfectamente ajustada a Derecho la resolución de primer grado. A nuestro juicio el sr. Jesus Miguel demostró de manera cumplida que su hija Benita ya no era merecedora de la pensión alimenticia a cuyo pago venía obligado:

Consta acreditado tal como indica la sentencia que no reside con la madre en DIRECCION001; su domicilio a efectos del DNI está en DIRECCION005, CALLE000, y que se incorporó al mercado laboral aunque sea con contratos temporales como la mayoría de jóvenes en la actualidad. No consta acreditado el reconocimiento de ningún tipo de incapacidad para el trabajo. La propia hija manifiesta en conclusiones que ha trabajado en siete empresas diferentes DIRECCION006, DIRECCION007., DIRECCION008, DIRECCION009, DIRECCION010, y DIRECCION011. Está por tanto en disposición de obtener ingresos y por ello la extinción de la obligación alimenticia se ajusta a Derecho debiendo desestimarse tanto el recurso de la hija Sra. Benita como el de la madre Sra. María Inés.

II ,- Fecha a partir de la cual ha de desplegar efectos la extinción.

El Sr. Jesus Miguel por vía de impugnación discrepa de la sentencia en cuanto fija el inicio de los efectos de la extinción desde sentencia y solicita se acuerde la retroacción a la fecha del requerimiento extrajudicial o subsidiariamente a la fecha de interposición de la demanda justificándolo en una situación de abuso al no comunicar la nueva situación económica.

Estas pretensiones no pueden ser acogidas toda vez que nos encontramos ante una sentencia de modificación y al respecto, con carácter general, se aplica la doctrina de la irretroactividad. El artículo 237-5 del CCCat no puede amparar la retroactividad ya que no estamos ante un supuesto de nacimiento del derecho a percibir alimentos. Como el TSJCat viene reiteradamente estableciendo en los casos de sucesivas resoluciones -como lo es el presente- que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, los efectos y medidas previstas y en concreto la relativa a la pensión de alimentos terminan cuando sean sustituidos por los de la sentencia o resolución que ponga fin al procedimiento de otro modo y ello en coherencia también con lo dispuesto en el artículo 774.5º LECivil . Cada resolución desplegará su eficacia desde su fecha y las restantes y sucesivas resoluciones surtirán efecto desde la fecha en que se dicten sustituyendo así a las anteriormente dictadas. ( SSTSJC de 16 de junio de 2011 , 29 de septiembre de 2011 y 20 de febrero de 2012 ).

Esta es la línea sostenida por el Tribunal Supremo que en su sentencia de fecha 26 de Marzo de 2014 reiterada en la de 23 de Junio fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte ... y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'

En 2º lugar porque la apreciación de la concurrencia del abuso del derecho exige la acreditación cumplida de sus elementos configuradores, en este caso que había cesado la necesidad de la alimentista al tiempo en que se refiere el motivo. En este sentido observamos que la hija en dicha fecha había iniciado la incorporación al mundo laboral pero se desconocía si la misma iba a tener continuidad y ha sido la prueba practicada en el procedimiento la que ha acreditado la anterior circunstancia.

CUARTO.- Atribución del uso.

En el punto 5º del recurso de apelación de la Sra. María Inés bajo el epígrafe 'Sobre la extinción de la atribución del uso' se impugna el apartado 4 de la parte dispositiva de la sentencia en relación al fundamento Jurídico tercero e) relativo a la división del patrimonio inmobiliario común tras la disolución de la sociedad de gananciales decretada en la sentencia de divorcio de común acuerdo por la que se homologa el convenio suscrito por las partes. En particular se invoca la existencia de un pretendido pacto de indivisión en dicho convenio regulador por un plazo de 10 años tal como prevé el art 552-10, 2 CCCat . Pues bien, de la lectura del indicado pacto sexto del convenio no se desprende en modo alguno que la voluntad de las partes fuera mantenerse en indivisión durante una década, sino todo lo contrario, y es que la misma quedara culminada en ese periodo de tiempo: así se infiere (art 1281 CCivil) sin género de dudas con la lectura de la expresión: ' Los comparecientes acuerdan que se procederá a la venta de los referidos inmuebles en un periodo no superior a DIEZ AÑOS'

Por todo ello se desestima el motivo.

Por lo que respecta al motivo tercero de la impugnación en que se interesa por el Sr. Jesus Miguel la extinción del derecho de uso sobre la vivienda y parkings anexos, hemos de precisar

1.- que ninguna referencia hay en el convenio a la atribución por ostentar la Sra. María Inés el interés más necesitado de protección.

2.- a falta de acuerdo entre las partes, y sin haberse acreditado ninguna de las excepciones ( art. 233-21 CCCat) rige la norma de atribución preferente del uso en caso de menores al progenitor custodio (art. 233-20, 2º) y por ello debe mantenerse el mismo mientras dure la guarda.

QUINTO.- Gastos derivados de la propiedad de los inmuebles.

Por lo que hace referencia a la modificación del pacto cuarto, en relación al pago de gastos derivados de la propiedad del domicilio familiar y parkings anexos que según convenio asumía en exclusiva el Sr. Jesus Miguel procede estimar en parte el motivo formulado por el Sr. Jesus Miguel en su impugnación.

En sentido negativo no podemos atenderlo por ser novedosa la petición de aplicación de la distribución de gastos prevista en el art 233-23 CCCat ya que la petición de la demanda fue otra: distribución por mitad, -así lo impone el art 456,1 de la LECivil-.

En sentido afirmativo si es estimable dar una respuesta a la petición en este procedimiento de modificación sobre dicha cuestión. Respuesta que ha de ser estimatoria de su petición originaria a tenor de la disminución de las posibilidades económicas del Sr. Jesus Miguel, de tal forma que la participación paritaria en el dominio habrá de comportar también la igualdad de ambos titulares a la hora de sufragar los gastos derivados de esa condición.

SEXTO.- Prestación compensatoria.

La sentencia originaria establecía prestación compensatoria a favor de la Sra. María Inés, pacto quinto del convenio, en forma de abono de pensión mensual de 400€/mes actualizables según IPC durante 10 años desde la fecha del convenio y además abono de la cantidad equivalente a la mitad de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava los inmuebles de titularidad común hasta que se produzca la venta.

Respecto de la primera cantidad, además del transcurso de 10 años, se preveía la extinción en caso de que la Sra. María Inés contrajera nuevas nupcias o iniciara convivencia marital (punto 1) y en caso de que obtuviera emolumentos netos que superasen el triple de la cantidad fijada como pensión (punto 2). Al final del pacto quinto se recoge el empeoramiento de las circunstancias económicas del Sr. Jesus Miguel, circunstancia concurrente en el caso.

La sentencia apelada en atención a la modificación de circunstancias económicas de las partes declara extinguida la pensión compensatoria a cargo del Sr. Jesus Miguel y a favor de la Sra. María Inés, precisando en el Auto de aclaración que la extinción viene referida exclusivamente al abono de la cuantía de 400€/mes manteniéndose la prestación de abono de cantidad equivalente a la mitad de las cuotas hipotecarias.

La apelante discrepa de la extinción acordada solicitando el mantenimiento de ambas cantidades tal como consta en la sentencia originaria y el impugnante solicita la extinción completa tanto del abono de pensión de 400€ como del abono de cantidad equivalente a la mitad de las cuotas hipotecarias que ascienden aproximadamente a 498€/mes.

El art. 233-18.1 CCCat prevé la posibilidad de modificar la prestación compensatoria al disponer que: 'La prestación compensatoria fijada en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga ' y en el artículo 233-19, 1 a) CCCat se recogen estas mismas causas para el caso de extinción.

Para que la mejora económica pueda justificar una rebaja de la cuantía de la prestación exige estar fundada en hechos nuevos, relevantes, perdurables, y posteriores al momento en que estableció su importe y/o su duración, que no hubiesen sido previstos expresamente ( art. 233-7.2 CCCat) y no imputables exclusivamente a la voluntad de quien pretende la reducción de la prestación. Puede consistir para el/ la beneficiario/a en un aumento de los recursos económicos con origen variado: percepción de una prestación de una entidad pública o privada, acceso a un empleo mínimamente estable y suficientemente remunerado, aumento sustancial del salario, incremento patrimonial o también en una disminución de los gastos por ejemplo por cancelación de préstamos, independencia económica de los hijos, etc.

El TSJCat en sentencia 32/2011, de 29 junio, indica en este sentido que ' ha de tratarse de 'variaciones sustanciales en el sentido de que tengan una importante incidencia sobre la situación de desequilibrio económico que en su momento fue considerada para reconocer el derecho, y que han de 'tratarse de hechos posteriores a los enjuiciados, y en tal sentido que las causas en que se fundamenta no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior'

,Además ha de valorarse la actitud del beneficiario/a en la superación del desequilibrio económico que justificó su reconocimiento, procurando, en la medida de lo que sea razonablemente exigible y en función de sus posibilidades materiales y físicas, la obtención de bienes y/o de rentas que le permitan lograr, en un tiempo congruente con sus posibilidades, una autonomía total o, al menos, parcial por lo que se refiere a su propia sustentación, lo que se traduce en el deber de rentabilizar su patrimonio, si lo tuviere, y en el de trabajar, si pudiese hacerlo. En este sentido las SSTSJCat 85/2015 de 17 diciembre, 10/2016 de 18 febrero, 14/2017 de 16 marzo, 47/2017 de 19 octubre, 3/2018 de 8 enero, 40/2018 de 3 mayo, 67/2018 de 26 julio, 90/2018 de 19 noviembre, 72/2019 de 18 noviembre.

De la prueba practicada se desprende como ya hemos indicado el empeoramiento en las circunstancias económicas del Sr. Jesus Miguel quien trabajaba para la mercantil DIRECCION002 con emolumentos brutos cercanos a los 122.000€ anuales y en el procedimiento lo hace para DIRECCION003 con ingresos de aproximadamente 64.000€ anuales. Respecto a la Sra. María Inés, se ha producido una mejora pues al tiempo del convenio no le constan retribuciones y sin embargo ha iniciado una actividad empresarial que tiene ya seis años de existencia. Si bien constan precisados algunos gastos del negocio como el alquiler del local, la Sra. María Inés no ha aportado una prueba clara del devenir económico del negocio, cuando la aportación de dicha información por el principio de facilidad probatoria le correspondía a ella tal como hemos indicado al tratar los alimentos del hijo menor. De la documental aportada únicamente se desprende que la media de ingresos mensuales asciende a unos 2.500 euros. Ambas partes han sufrido un empeoramiento en su salud sin embargo siguen capacitadas para el trabajo.

Teniendo en cuenta lo anterior, y apreciándose que subsiste parcialmente el desequilibrio consideramos ajustada a Derecho la decisión del juzgado de suprimir el abono de una de las dos cantidades, la correspondiente a los 400€/mes actualizables durante 10 años desde el convenio, desestimándose tanto el recurso de apelación como la impugnación.

II ,- Fecha a partir de la cual ha de desplegar efectos la extinción.

El Sr. Jesus Miguel por vía de impugnación discrepa de la sentencia en cuanto fija el inicio de los efectos de la extinción parcial de la prestación compensatoria desde sentencia y solicita se acuerde la retroacción a la fecha del requerimiento extrajudicial o subsidiariamente a la fecha de interposición de la demanda justificándolo en una situación de abuso. Estas pretensiones no pueden ser acogidas toda vez que nos encontramos ante una sentencia de modificación y con carácter general, se aplica la doctrina de la irretroactividad tal como hemos indicado en el fundamento tercero. Tampoco se aprecia la concurrencia del abuso del derecho que exige la acreditación cumplida de sus elementos configuradores, y en este caso se mantiene que concurre aunque parcialmente la situación de desequilibrio económico en la Sra. María Inés.

SEPTIMO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La estimación del recurso de apelación de la Sra. María Inés aún en forma parcial, y la estimación parcial de la impugnación del Sr. Jesus Miguel determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de los mismos, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si bien desestimamos el recurso de la Sra. Benita ello no debe comportar una declaración condenatoria sobre sus costas, pues la subjetividad del análisis de los datos por las partes resulta comprensible y debe equipararse a las dudas de hecho previstas en el artículo 394.1 LECivil, al que remite el artículo 398.1 LECivil .

Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido ( punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ)

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña. María Inés,DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dña. Benita y ESTIMAR parcialmente la impugnación formulada por D. Jesus Miguel contra la sentencia de 29/9/20 completada por auto de 10/12/20 dictada por el Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº 8 DE DIRECCION000 en los autos de Modificación de medidas 1293/19 y en consecuencia:

1º.- Confirmamos dicha resolución excepto en los siguientes apartados.

1.1- Revocamos el punto 1º del fallo -pensión a favor del hijo Diego- y en su lugar fijamos la cuantía de la pensión mensual a cargo del padre Sr. Jesus Miguel en 780 euros/mes y ello por 12 mensualidades con actualización anual según IPC con mantenimiento de la proporción de abono de los gastos extraordinarios en un 20% la Sra. María Inés y un 80% el Sr. Jesus Miguel

1.2- Ambos copropietarios sufragarán por mitad los gastos derivados del dominio que ostentan sobre los bienes inmuebles de titularidad común.

2º.- No se realiza imposición de costas a ninguna de las partes. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haber sido constituido

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.