Sentencia CIVIL Nº 1510/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1562/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120170040737
Recurso de apelación 1562/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 231/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SABADELL
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a:
Parte recurrida: SUCESORES DE ANTONIO BALBOA, SL
Procurador/a: Jesus Millan Lleopart
Abogado/a:
Cuestiones: Recurso Banco. Suelo. No consumidor. Persona Jurídica.
SENTENCIA núm. 1510/2019
Composición del tribunal:
Berta Pellicer Ortiz
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: 'Banco de Sabadell, S.A.'.
- Letrado: Rurik Morcillo Villanueva.
- Procurador: Ángel Joaniquet Tamburini.
Parte apelada: 'Sucesores de Antonio Balboa, S.L.'.
- Letrado: Oriol Téllez Sánchez.
- Procurador: Jesús Millán Lleopart.

Resolución recurrida: Sentencia.
- Fecha: 15 de junio de 2018.
- Parte demandante: 'Sucesores de Antonio Balboa, S.L.'.
- Parte demandada: 'Banco de Sabadell, S.A.'.
- Objeto: Suelo. No consumidor. Persona jurídica.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA por la entidad SUCESORES DE ANTONIO BALBOA, S.L., representada por el procurador Jesús Millán Lleopart, contra la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el procurador Ángel Joaniquet Tamburini,DECLARO LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO (tercera bis) del préstamo hipotecario celebrado con la parte actora en fecha de 17/5/2000 y el novado el 29/10/2003 y como consecuencia de lo anterior CONDENO a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas de más y que se prueben durante el juicio, a determinar en ejecución de sentencia.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 24 de julio pasado.

Actúa como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, la entidad mercantil 'Sucesores de Antonio Balboa, S.L.', ejercitó frente a la entidad bancaria 'Banco de Sabadell, S.A.', una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula tercera bis (cláusula suelo), incorporada en el contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada, así como el posterior préstamo por el que se novó el inicial préstamo. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales, todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la demandante no tiene la condición de consumidor y usuario, razón por la que no le resulta de aplicación el control de abusividad de las condiciones generales. También alegó que las estipulaciones cuestionadas son claras y transparentes y fue debidamente incorporadas al contrato.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda apreciando que la actora ostentaba la condición de consumidor, porque el destino del préstamo fue una finalidad ajena a la ejercicio de una profesión o empresa, concretamente, proceder a adquirir una finca, reformarla y destinarla a vivienda de Juan Pablo , sus hijos y su esposa.

Partiendo de ello, concluye que la cláusula supera el primer control de transparencia, pero no el segundo, por lo que, aunque las condiciones cuestionadas son claras en su redacción, no fueron debidamente incorporadas al contrato.

4. El recurso de la demandada se basa en las mismas alegaciones vertidas en el escrito de contestación a la demanda, esto es, que la actora no tiene la condición de consumidora, y, por tanto, que la cláusula suelo controvertida solo puede ser sometida a un control de transparencia limitado, que, en el presente caso, se supera.

Por su parte, la actora insiste en la misma argumentación de la demanda, esto es, que la mercantil actora tiene la condición de consumidora y que la cláusula debe ser objeto del doble control de transparencia, que en este caso no supera, por lo que la sentencia debe ser íntegramente confirmada.



SEGUNDO . Hechos probados que sirven de contexto al conflicto que se suscita en esta instancia.

5. No resulta controvertido que, en fecha de 17 de mayo de 2000, se suscribió escritura de préstamo hipotecario entre 'Banco de Sabadell' y la sociedad actora. Se pactó un plazo de 10 años e incluía una cláusula suelo.

Posteriormente, en fecha de 29 de octubre de 2003, se suscribió escritura de novación del anterior préstamo hipotecario, con un plazo de amortización de 30 años, que también incluía una cláusula suelo.



TERCERO. Sobre el concepto de consumidor.

6. La cuestión sustancial en la que estriba la controversia que el recurso trae a esta instancia consiste, en sustancia, en si resulta de aplicación en el caso la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. No nos cabe duda alguna de que estamos ante verdaderos contratos de adhesión, en los términos en los que los mismos aparecen definidos en el art. 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

No obstante, de ello no se deriva más protección que la que otorga la propia LCGC, que no alcanza al control de abusividad si no ostenta la condición de consumidor la persona a la que se han impuesto esas condiciones (art. 8.2 LCGC).

7. El recurso, discrepando de la resolución recurrida, considera que la sociedad demandante no ostenta la condición de consumidor.

La actora en la demanda, por el contrario, alegaba que el hecho de que se trate de una persona jurídica, afirma, no debe ser considerado un obstáculo para ello por cuanto el derecho nacional no descarta que puedan ostentar esa condición personas jurídicas, con tal que actúe en el tráfico con un propósito ajeno al ejercicio de una actividad profesional o empresarial y en el supuesto enjuiciado el destino de la vivienda adquirida era servir de vivienda personal y familiar del administrador de la sociedad y sus hijos y familiares. Por tanto, no existe ninguna finalidad de incorporar la vivienda a ningún proceso productivo sino que la única finalidad ha sido la de satisfacer necesidades de consumo privadas.

8. La entidad bancaria demandada se opone a esas alegaciones afirmando que lo cierto es que el inmueble se ha incorporado al patrimonio de una sociedad mercantil que ha venido operando en el tráfico como titular del mismo, pues la mercantil actora se dedica a la actividad inmobiliaria.

9. Partiendo de las anteriores premisas, procede exponer la valoración del tribunal en este concreto caso.

El art. 1.2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 disponía que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

10. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, introdujo un importante cambio en esa regulación al disponer que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

11. Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGDCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que '( s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

12. Aunque en nuestro caso la norma legal aplicable por razones de orden temporal es la primera, hemos querido dejar constancia de cuál ha sido la evolución del concepto legal de consumidor en nuestro derecho porque no se trata de un concepto de fácil interpretación. Por otra parte, tampoco podemos ignorar que se trata de un concepto en cuya interpretación es preciso tener en cuenta el derecho comunitario porque los textos normativos comunitarios también se refieren a él.

El artículo 2 de dicha Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define el concepto de 'consumidor' como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005 ) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991 , la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger ) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997 , en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término 'consumidor', en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.

No obstante, también tiene establecido la jurisprudencia comunitaria que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21).

13. La legislación española se basaba en el criterio positivo de tratarse el consumidor de un 'destinatario final' ( art. 1, pfo. 1.º del LGDCU-1984 , complementado o explicado en negativo por el pfo. 2.º, que excluía de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios 'para integrarlos en procesos' relacionados con el mercado). Consciente de la disparidad de ese concepto con el comunitario establecido en la Directiva de 1993, antes citada, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación (LCGC, en adelante) en su intento de abrazar ambas perspectivas señala que 'de conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' (párrafo 9.º del preámbulo de la EM de la LCGC).

14. En cuanto a las personas jurídicas, no se puede negar que la legislación nacional contiene una importante particularidad respecto de la legislación comunitaria, que es, no obstante, compatible con la misma como consecuencia del carácter de legislación de mínimos que tiene la Directiva comunitaria. No obstante, nuestra legislación no admite que cualquier persona jurídica pueda ostentar el carácter de consumidor sino que lo restringe a aquellas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (art. 3, pfo. 2.º TRLGDCU, en su redacción vigente).

15. Por tanto, una sociedad con forma mercantil como es la actora, es claro que no puede cumplir hoy esos requisitos porque se trata de una sociedad llamada, por concepto, a desarrollar una actividad comercial o empresarial presidida por el ánimo de lucro. Y no es preciso indagar siquiera en la concreta actividad desarrollada por la actora, pues el hecho de que se trate de una sociedad mercantil la excluye, en todo caso, de la protección que se otorga a los consumidores. Con independencia de cuál haya sido la finalidad concreta que haya presidido su actuación en este acto concreto, la finalidad perseguida por cualquier sociedad de capital consiste en el desarrollo de una actividad mercantil, esto es, en una actividad comercial y empresarial, por simple que pueda ser. Y ello no puede ser desconocido por quienes acuden a la intermediación de una sociedad con el objetivo de atender a finalidades puramente privadas.

16. No obstante, la cuestión es si ése es el mismo concepto que se debe aplicar para resolver la cuestión que se plantea en este litigio cuando el régimen legal aplicable por razones temporales era sustancialmente distinto, al menos en apariencia. Y la cuestión no ha recibido una respuesta unánime en el jurisprudencia menor; aunque mayoritariamente se ha seguido la idea de que el mero hecho de perseguir un ánimo de lucro, que es consustancial a la finalidad y objeto social de toda sociedad mercantil, excluye de por sí de toda posibilidad de considerar que las sociedades mercantiles puedan ostentar la condición de consumidores, no han faltado resoluciones que han sostenido una idea distinta, atendiendo fundamentalmente al acto de consumo concreto que se trataba de enjuiciar y a si la sociedad podía considerarse como 'destinataria final' del mismo.

17. La doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, núm. 992/2000 , y 15 de diciembre de 2005, núm. 963/2005 ).

18. Aplicando esa doctrina jurisprudencial, no podemos atribuir la condición de consumidor a la mercantil actora, pues la operación en la que se incardina la cláusula objeto de impugnación, es un préstamo con garantía hipotecaria directamente destinado a la adquisición de un inmueble por parte de la mercantil actora, que ostenta la forma de sociedad mercantil.

Como consecuencia de la prueba practicada, además, ha quedado acreditado que la actividad de la actora es la promoción inmobiliaria, lo que no ha sido negado por la actora, luego, siendo titular de la finca la mercantil actora dedicada a la promoción inmobiliaria, no se le puede reconocer la condición de consumidora en este caso. Ello basta en este caso para negar la condición de consumidora a la recurrente, lo que, además, se refuerza teniendo en cuenta diversos hechos acreditados como consecuencia de la prueba practicada, a saber: que en la propia escritura inicial del año 2000 y en la posterior de novación, consta que el Sr Juan Pablo 'manifiesta que la operación que se formaliza es un acto necesario para la realización del objeto social de la compañía'. Ya se ha dicho que, además, el objeto social de la mercantil es el mercado inmobiliario y en la prueba de interrogatorio, el propio legal representante de la entidad, reconoce que se construyen tres pisos, uno se vende tan pronto se acaba la promoción y otro después y que todos los gastos fueron deducidos.



CUARTO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contrato suscrito por profesionales. Sobre la alegación de desconocimiento de la cláusula por parte de la recurrente.

19 . La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de transparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ' (fundamento 201).

20 . Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

21 . La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.

22. En el caso que nos ocupa, la cláusula es concreta, clara y sencilla y, por tanto, supera este control de transparencia, pues tiene una redacción clara y comprensible.

La cláusula, en la escritura inicial del año 2000, reza: ' Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 12%, ni inferior al 3,75%'. Y en el caso de la posterior novación, reza : ' A partir del momento en que se efectúen las subrogaciones, cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 12%, ni inferior al 3,25% para el promotor, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 12%, ni inferior al 3,5%'.

Ello debe conllevar la íntegra estimación del recurso interpuesto por la entidad bancaria.



QUINTO. Costas.

23. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 34 de Barcelona de fecha de 15 de junio de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos, dictando otra en su lugar por la que se desestima íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la partes actora. Todo ello, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso y ordenando la devolución del depósito constituido para el recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.