Sentencia CIVIL Nº 1514/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1667/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº1667-CL/1608/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 4231/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 1514/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés. Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 4231/18, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación la parte demandada,
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos
Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Don Salvador Samuel Tronchoni Ramos; y, de otro, por la parte
demandante, Doña Inmaculada , representado por la Procuradora Doña María Eugenia Moreno Fuentes, con
la dirección del Letrado Doña Lorena Soler Bernabeu

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4231/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha seis de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Inmaculada contra la mercantil BBVA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8 de marzo de 2008.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 857, 62 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3) Condeno a la parte demandada al abono de las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, que presentó su escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1667-CL/1608/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día doce de diciembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera sexta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario al promotor otorgada en la fecha 28 de marzo de 2008.

Del mismo modo solicitaba la condena de la demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 1.299'72.-€ que se desglosaban en las cantidades siguientes: 817'32.-€ como gastos de notaría; 239'94.- € como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 200.-€ como gastos de gestoría; y 9'02.-€ como gastos de fotocopias, impresos y fax. Todo ello más los intereses legales de estas cantidades.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula impugnada y condenando a la demandada a la obligación de abonar la cantidad de 857'62.-€ más los intereses legales desde el pago. En consecuencia, imponía las costas a la parte demandada.

Frente a la misma se alza la parte demandada entendiendo que concurre la excepción de falta de legitimación pasiva en su representada al entender no procede la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de formalización en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario añadiendo que tampoco resulta probado el pago de dichas cantidades. En último extremo afirma que no es conforme a derecho la condena en costas impuesta a la misma.

La parte demandante se opone.



SEGUNDO.- Hemos de indicar que en su escrito de contestación a la demanda la parte apelada alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en referencia a la promotora vendedora de la finca hipotecada.

No alega dicha parte la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta en su recurso de apelación. Siendo no obstante cuestión de orden público pasamos a examinar si concurre un supuesto de falta de legitimación pasiva en el procedimiento.

En nuestra doctrina jurisprudencial se mantiene que la entidad financiera no es ajena y tiene interés en la subrogación del préstamo hipotecario porque a la novación subjetiva del prestatario está preordenado el préstamo inicialmente concedido en favor del promotor, siendo necesario su consentimiento para que produzca efectos.

Como señala la SAP de Barcelona, Sección 15ª de 4 de febrero de 20019: ' El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente ( artículo 1205 del Código Civil ). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga' ( Sentencia nº 154/2016, de 30 de junio de 2016 ).

7. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), en un caso en el que el banco no proporcionó ninguna información previa a la firma de la subrogación, establece lo siguiente: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.' En nuestro caso, los representantes de la entidad financiera estaban presentes en el momento del otorgamiento de la escritura, los cuales aceptaron expresamente la subrogación en el préstamo hipotecario.

El vendedor no es otro que el promotor: PROMOTORA DE VIVIENDAS VENUS SL De otro lado, la estipulación sexta (contenida en la escritura al referirse a que la parte compradora asumirá los gastos que origine la escritura se entiende que comprende los gastos específicos de la compraventa (los cuales no se reclaman en el presente litigio) y la compradora/prestataria también los relativos a la subrogación en el préstamo hipotecario (los cuales sí se reclaman).

En conclusión, la entidad demandada está legitimada para entablar frente a ella la acción declarativa de nulidad de la estipulación sexta reguladora de los gastos relativos a la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo concedido al promotor otorgada en la fecha 29 de diciembre de 2006 pero limitados a la subrogación, novación y ampliación de dicho préstamo hipotecario.



TERCERO.- Del mismo modo la parte recurrente alega error en la valoración de la prueba al entender necesario la aportación de facturas a fin de acreditar el pago de las cantidades reclamadas.

La parte actora aporta al procedimiento factura aportada como documento número tres emitida por la gestoría FARACH GESTION SL en la que se identifican los pagos de las cantidades reclamadas en este procedimiento, así como a las dos partes del procedimiento. En referencia a toda esta documentación no alberga esta Sala la menor duda de que el citado documento se refiere a la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario como afirma el juez a quo.

En efecto obra documento consistente en factura emitida por una Gestoría en la que se hace referencia al concepto 'subrogación' fechada el 18 de junio de 2008, así como a la notaria que intervino en la escritura pública fechado el pago el 9 de abril de 2008 y pago en el Registro de la Propiedad fechado el 27 de mayo de 2008.

A mayor abundamiento, en relación al fondo del asunto y en cuanto al error en la valoración de la prueba que también se denuncia en el recurso de apelación, como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'.

En el presente caso, esta Sala comparte la valoración de la prueba que efectúa el juzgador de instancia. Consta en el procedimiento la prueba documental referenciada en la sentencia que acreditan que los pagos han sido realizados a costa de la persona demandante sin que dicha valoración quede, a juicio de esta Sala, desvirtuado por las alegaciones contenías en el recurso de apelación.



CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia.

La estimación de la primera instancia es sustancial.

Se accede a la petición de nulidad de la cláusula impugnada.

Se condena a la demandada a la obligación parte del pronunciamiento condenatorio consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula gastos siendo que la parte actora obtiene una cantidad mayor que la denegada.

En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia no del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo, con lo que el criterio es perfectamente aplicable), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido.

Debe ser confirmada la condena en costas dictada por el juez a quo.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación ha sido total. Todo ello implica la imposición a la demandada de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte actora, al haberse desestimado en su integridad, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha seis de octubre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

1) Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandada 2) Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-