Sentencia CIVIL Nº 1514/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2358/2021 de 19 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/011780

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0011780

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2358/2021 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 211/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Inocencia

Procurador/a/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a / Abokatua: MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Nazario

Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA DE LA FUENTE MILLAN

S E N T E N C I A N.º 1514/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

En Donostia / San Sebastián, a diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 211/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de Dª. Inocencia, apelante - demandado, representada por la procuradora D.ª EIDER MUJIKA AGIRRE y defendida por la letrada D.ª MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO, contra D. Nazario, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendido por el letrado D JOSE MARIA DE LA FUENTE MILLAN, siendo parte MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de diciembre de 2020 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 7 de diciembre de 2020 el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMANDOla demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Dña. Eskarne Ruiz de Arbulo Aizpuru, en nombre y representación de D. Nazario, contra Dña. Inocencia, representada por la procuradora de los Tribunales Dña. Eider Mujika Agirre, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la Sentencia 43/2017, de 13 de marzo, acordándose la siguiente medida:

Se fija una compensación de CUATROCIENTOS EUROS (400€) mensualesque deberá satisfacer Dña. Inocencia a D. Nazario por el uso del inmueble ganancial sito en PLAZA000 nº NUM000, NUM001 de DIRECCION001, que se tendrá en cuenta para el momento en que se liquide la sociedad de gananciales.

En todo caso, las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la que fuera vivienda familiar, incluidos los préstamos hipotecarios y lo seguros vinculados con esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto en el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren de cargo del beneficiario del derecho de uso.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la Sentencia 43/2017, de 13 de marzo, de divorcio dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 391/2016 por la que se aprobó el Convenio Regulador de 24 de noviembre de 2016.

No procede hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 15 de noviembre de 2021

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.

(1)Demanda de modificacion de medidas definitivas interpuesta por D. Nazario contra Dña. Inocencia postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que , en esencia, se declarara :

-La extinción de inmediato del derecho de uso de la que fuera vivienda familiar atribuido a Dña. Inocencia mediante sentencia de divorcio número 43/2017 de 13 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 2 de DIRECCION000.

-Subsidiariamente la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorico de mutuo acuerdo número 43/2017 de 13 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 2 de DIRECCION000 acordando :

a.-)Se concede a la Sra. Inocencia el derecho de uso de la vivienda el cual quedará extinguido al momento de liquidarse la sociedad de gananciales y de no tener lugar la liquidacion en el plazo de un año desde la interposición de la demanda quedará en todo caso extinguido ese derecho.

b.-)Durante el tiempo que permanezca vigente ese derecho de uso de la vivienda y a partir de la notificacion de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento la demandada compensara al demandante por el uso en la cantidad de 400 euros mensuales.

c.-)Las obligaciones contraidas por razon de la adquisición o mejora de la que fuera vivienda familiar incluidos los prestamos hipotecarios y seguros vinculados a la misma deben satisfacerse de conformidad a lo dispuesto en el título de constitución.Los gastos ordinarios de conservación,mantenimiento,reparación de la vivienda incluidos los de comunidad y suministros ,tributos ,tasas e impuestos de devengo anual correrán de cargo del beneficiario del derecho de uso.

b.-)El resto de medidas contenidas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo permanecerán vigentes.

(2)Destacamos de la demanda :

-En la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo número 43/2017 de fecha 13 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 2 de DIRECCION000 se homologó el Convenio regulador en cuya ESTIPULACION SEGUNDA se acordó la atribucion del uso de la vivienda familiar sita en PLAZA000 número NUM000- NUM001 de DIRECCION001 a Dña. Inocencia.

-En relacion con el cambio sustancial de circunstancias alegó :

a.-)El demandante tras la firma del Conveni accedió a una vivienda de alquiler por la que paga 550 euros al mes actualizables conforme al IPC.El contrato de arrendamiento fue suscrito el 19 de noviembre de 2016.

b.-)La Sra. Inocencia no solo goza del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sino que percibe una renta de otra vivienda que tiene en propiedad en DIRECCION002.

c.-)El demandante adquirió el día 29 de Abril de 2019 otro inmueble en DIRECCION001 para poder estar con su hijo y poder disfrutar de una vivienda propia habiendo suscrito un préstamo con garantía hipotecaria.

d.-)Su poder adquisitivo se ha minorado al tener que pagar al principio un arrendamiento; tras adquirir la nueva vivienda ha de abonar la cuota mensual del préstamo hipotecario; asímismo ha de satisfacer al 50% en relación a la que fue la vivenda familiar el 50% de la hipoteca ; el 50% del seguro de vivienda ; el 50% del recibo de IBI.

Estas circunstancias aconsejan y obligan a revisar la atribución del uso de la vivienda que tiene adjudicado la demandada.

-Subsidiariamente propone un pronunciamiento que acoge los pedimentos contenidos de forma subsidiaria en el SUPLICO de la demanda y que se han consignado en el apartado (1) del presente FJ.

-En relación a la base juridica de la demanda se invoca el artículo 12 apartados 5; 7; 9 y 11 de la Ley 7/2015 de 10 de Junio,de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

(3)En tiempo y legal forma el Ministerio Fiscal mediante escrito de 25 de septiembre de 2020 ha contestado la demanda .

(4)En tiempo y legal forma la representacion procesal de Dña. Inocencia ha contestado a la demanda postulando el dictado de una sentencia desestimando las pretensiones contenidas en la demanda.

Alegó en esencia :

-Rechaza la modificacion sustancial de condiciones y sostiene que la situación económica de la Sra. Inocencia es peor que la del Sr. Nazario.

-No cabe la extincion del uso de la vivienda ya que fue atribuida a la madre en interés del menor , Jeronimo ( 13 años en el momento de presentar la contestacion). al haber sido atribuida la guarda y custodia del mismo a aquélla.

-No procede la imposicion de una compensacion por uso ya que a fecha del dictado de la sentencia - 13 de marzo de 2017- La ley 7/2015 ya se encontraba en vigor y el demandante en su día no solicitó indemnizacion alguna por la pérdida del uso de la vivienda.

(3)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 3 de DIRECCION000 ha dictado sentencia número 107/2020 de fecha 7 de Diciembre de 2020 cuyo FALLO fue el siguiente :

' ESTIMANDOla demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Dña. Eskarne Ruiz de Arbulo Aizpuru, en nombre y representación de D. Nazario, contra Dña. Inocencia, representada por la procuradora de los Tribunales Dña. Eider Mujika Agirre, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la Sentencia 43/2017, de 13 de marzo, acordándose la siguiente medida:

Se fija una compensación de CUATROCIENTOS EUROS (400€) mensuales que deberá satisfacer Dña. Inocencia a D. Nazario por el uso del inmueble ganancial sito en PLAZA000 nº NUM000, NUM001 de DIRECCION001, que se tendrá en cuenta para el momento en que se liquide la sociedad de gananciales.

En todo caso, las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la que fuera vivienda familiar, incluidos los préstamos hipotecarios y lo seguros vinculados con esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto en el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual

corren de cargo del beneficiario del derecho de uso.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la Sentencia 43/2017, de 13 de marzo, de divorcio dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 391/2016 por la que se aprobó el Convenio Regulador de 24 de noviembre de 2016.

No procede hacer expresa condena en costas.'.

(4)Recurso de apelacion interpuesto por la representacioin procesal de Dña. Inocencia contra la sentencia citada postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso , revocando la sentencia apelada con desestimación de la demanda y condena en costas.

Alegó en esencia :

1º-Sostiene que no hay una alteracion sustancial de las circunstancias : el Sr. Nazario abonaba por alquiler 550 euros y actualmente por la adquisicion de su nueva vivienda 569,29 euros al mes correspondiente a la cuta del prestamo hipotecario ( 469,29 euros ) más otros 100 euros al mes que abona a su madre por el préstamo de esta cuota del préstamo hipotecario.Rechaza que el Sr. Nazario desconociera que la Sra. Inocencia percibiera una renta por la vivienda de DIRECCION002 cuando el contrato es de fecha 18 de Febrero de 2015, antes del divorcio, y porque las rentas eran percibidas en la cuenta común.

2º-En relación a la compensación por pérdida de uso.No procede su fijacion porque el derecho de uso se atribuyó al menor ex artículo 12.7 de la Ley 7/2015.Añade que la cuantificacion no puede diferir a la fecha de la liquidacion de la sociedad ganancial sino a la fecha en que se dejara el uso de la vivienda.Entiende que a la fecha de la sentencia de civorcio - 13 de marzo de 2017- estaba ya en vigor la Ley 7/2015 y el demandante no solicitó en su momento compensacion alguna a sabiendas que la Sra. Inocencia percibía una renta de su vivienda en DIRECCION002 de parte de D. Gines desde el año 2015 finalizando el contrato de arrendamiento en febrero de 2021.Por otro lado la capacidad económica del Sr. Nazario no ha variado a peor desde la fecha del divorcio como se consta con los salarios de aquel unidos a la Diligencia de Ordenacion de 19 de Noviembre de 2019.Asímismo el Sr. Nazario es propietario de varios inmuebles : vivienda , garage y trastero en DIRECCION003; 1/2 nuda propiedad en CALLE000 número NUM002- NUM003 de San Sebastian por herencia de su padre en 1998.Asímismo tras el divorcio el Sr. Nazario ha adquirido un vehículo matrícula .... FGF.

3º-En relacion a la cuantificacion de 400 euros.El demandante no acredita cuál es el importe de las rentas de viviendas similares al domicilio familiar o al propio domicilio familiar .La parte apelante en su apoyo cita el artículo 217.2 de la LEC y 12-7º de la Ley 7/2015.

4º-Inexistencia de motivacion en cuanto al siguiente apartado del FALLO :

'En todo caso, las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la que fuera vivienda familiar, incluidos los préstamos hipotecarios y lo seguros vinculados con esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto en el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual

corren de cargo del beneficiario del derecho de uso'.

El cual viene a modificar el contenido del PACTO SEGUNDO 'USO DEL DOMICILIO FAMILIAR ' del convenio de 24 de Noviembre de 2016.

La representacion procesal de D. Nazario se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de contrario postulando su desestimacion con imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

Se sigue el orden establecido en el epígrafe (4) del FJ PRIMERO.

1ºEntendemos irrelevante el estudio del presente motivo.

El demandante Sr. Nazario articuló su demanda planteando dos pedimentos :

-Principal : extincion inmediata del derecho de la que fue vivienda familiar atribuido a Dña. Inocencia.

Este pedimento se fundamentaba en la variacion sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento del dictado de la sentencia de divorcio que el demandante detalla en el HECHO SEGUNDO de la demanda.

-Subsidiaria :uso del domicilio familiar que quedaria extinguido al momento de la liquidación de sociedad de ganciales y, en todo caso, extinguido el derecho de uso en un año desde fecha de la interposición de la demanda , compensando durante este tiempo la Sra. Inocencia al Sr. Nazario en el uso abonando una cantidad de 400 euros mensuales .Añadió asimimso la obligacion de ambos contribuir al abono de las cuotas del prestamo hipotecario y de la obligacion de la usuaria de abono en los gastos ordinarios de conservacion, mantenimiento y reparacion del inmueble, comunidad, suministros , tributos tasas e impuestos.

La lectura del FALLO de la sentencia no acoge el pedimento principal que era la extincion inmediata del uso de la vivienda.

Este pronunciamiento desestimatorio no ha sido objeto de recurso ni de impugnacion de sentencia por parte del Sr. Nazario que fuye quien lo propuso a través de la demanda actual por lo que el pronunciamiento ha devenido en firme.

En consecuencia el debate que propone la parte recurrente en este motivo 1º del recurso -,a inexistencia de modificacion sustancial de las circunstancias que era justamente el soporte para el pedimento principal ,no es relevante al haber desestimado la sentencia el pedimento principal del Sr. Nazario, cesación inmediata del uso de la vivienda que fue familiar, y no haber interpuesto recurso de apelacion.

2º y 3º.

La sentencia sí recoge la obligación de la Sra. Inocencia de abonar enconcepto de compensación por uso de la vivienda familiar de la suma de 400 euros al mes.

Por lo que ,a diferencia del tratamiento que hemos dado al motivo 1º, las cuestiones relacionadas al abono de la compensacion por el uso de la vivienda y la cuantificacion de la misma fijada en la sentencia en 400 euros al mes sí son relevantes al contemplarse la fijación de una compensación por uso y su cuantificacion en el FALLO de la sentencia.

En cuanto a la procedencia de fijar una compensación por uso de la vivienda la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores con vigencia desde así lo establece 10-10-2015 así lo establece :

'7.- En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja'.

En relacion a la no aplicabilidad del artículo 12.7 de la ley 7/2015 porque la misma estaba en vigor a la fecha del dictado de la sentencia del convenio y del divorcio y no fue solicitada su implantacion por el Sr. Nazario el Tribunal ampara este motivo de recurso.

La ley 7/2015 entró en vigor el día 10 de octubre de 2015.Ocurre que tanto el Convenio regulador ( 24 de Noviembre de 2016) como la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 3 de DIRECCION000 de 13 de marzo de 2017 avalando el Convenio son de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 7/2015.

Ni en el Convenio ni en la sentencia que homologa el Convenio hay previsión alguna de aplicación de la compensación por el no uso de la vivienda familiar.

Significativamente la Ley 7/2015 solo prevee la aplicacion de la misma en el supuesto inverso al actual : convenios reguladores y resoluciones judiciales adoptando medidas de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 7/2015.

Así la DISPOSICION TRANSITORIA de la ley 7/2015 del Parlamento vasco establece lo siguiente : 'Las normas de esta Ley serán de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las circunstancias recogidas en ella'.

La precedente argumentacion sería suficiente para desestimar la pretension de compensación.

No obstante como argumento complementario señalamos que la parte demandante no ha justificado a través de la prueba pertinente el importe de '(...)las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares (...)'.

Citamos por su relacion con la cuestión de la falta de prueba sobre alquileres de viviendas semejantes la sentencia de la AP Guipúzcoa, sec. 2ª, fecha 07-05-2021, nº 685/2021, rec. 2179/2021 FJ TERCERO en la que se declara en relacion a la compensacion por uso de la vivienda :

'(...)Sentado lo anterior, el actor, para justificar la compensación solicitada, atiende exclusivamente al importe de renta que satisface por la vivienda que ha alquilado, pero no hace referencia a las características de la vivienda familiar y los precios de alquiler de viviendas semejantes, por lo que no facilita al órgano judicial, tal y como le corresponde, los datos necesarios para poder establecer la compensación económica solicitada que tiene su fundamento, no en el gravamen que le supone al solicitante costearse un nuevo alojamiento, sino en compensarle de la pérdida del uso y disfrute de un bien de su propiedad'.

Más explicitamente el FJ CUARTO de AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 08-06-2018, nº 277/2018, rec. 2181/2018 :

'CUARTO.-

Otra cosa es, por el contrario, la relativa al motivo de recurso formulado por Dª. Carla, evidentemente con carácter subsidiario al anterior, y conforme al cual la misma pretende que se deje sin efecto la cuantía de 250 euros establecida como tal compensación por la pérdida del uso de la vivienda, sosteniendo que la sentencia fija aleatoriamente el importe de 250 Euros al mes, pero es dudoso el importe de los alquileres, por falta de actividad probatoria del demandado, e igualmente, y sobre el concepto de capacidad económica, porque existe error en la valoración de la prueba, y ello por cuanto que dicho motivo ha de ser, en cambio, estimado, teniendo en cuenta que, a la vista de toda la documentación aportada por las partes del procedimiento, resulta evidente que la Juez a quo no ha valorado en forma adecuada la inexistencia de la oportuna prueba a ese respecto, es decir, la inexistencia de prueba, en lo que se refiere al extremo relativo a las rentas que por alquiler se abonan en relación a viviendas de similares características a la que nos ocupa, lo que ha de conducir a la oportuna denegación de la petición que ha sido formulada por D. Iván.

En efecto, del examen de las actuaciones resulta constatado que el mencionado apelante solicitó en su escrito de contestación a la demanda la suma de 1.500 euros por ese concepto ya mencionado, pero si bien es cierto que el art. 12 de la Ley 7/2015 , de 30 de Junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, determina, como ya es ha indicado, que 'En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario', es tambien lo cierto que el mismo precepto concreta a continuación que dicha fijación se efectuará 'teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja'.

Es evidente, tal y como resulta de la lectura del mencionado precepto, que la parte que solicita una cantidad, en concepto deindemnización por la ocupación de la vivienda que fue familiar por parte del otro cónyuge, ha de proceder, conforme al contenido del mismo, no sólo a justificar los ingresos de que disponen ambos cónyuges, a fin de tomar en consideración dichos ingresos, en el momento de determinar la referida cuantía, sino tambien a justificar tanto las características de la vivienda familiar, como los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de características semejantes a ella, a fin de tomar en consideración todos esos datos, en orden a concretar una cuantía indemnizatoria, que compense adecuadamente la falta de ocupación de la vivienda y que resulte razonable, ponderada y justa.

Pues bien, en lo que a ese extremo respecta, se da la circunstancia de que, en el presente caso, no se ha procedido por parte de D. Iván a acreditar en modo alguno ni las características de la vivienda que fue familiar y cuyo uso ha sido atribuido a Dª. Carla, pues si bien se ha hablado en el procedimiento del edificio en su conjunto, en el que se desarrolla el negocio de agroturismo y se encuentra tambien la vivienda de los litigantes, nada se ha mencionado con respecto de las características de esa parte del edificio dedicada a vivienda, ni tampoco la renta que por viviendas de características similares a ella se abonan en la población o en el barrio o en la zona en que la misma se ubica, por lo que es evidente que, no habiendo cumplido con el requisito legalmente establecido, y que resulta preciso y necesario para que se determine una cuantía por el concepto de compensación por falta de ocupación, había de ser rechazada su pretensión, al haber quedado ese extremo huérfano de toda prueba, lo que impide concretar el pertinente importe al respecto, por lo que ha de precisarse que la resolución recurrida, en lo que a este extremo se refiere, no resulta correcta, tal y como ha sostenido la citada apelante en su escrito de recurso'.

Igualmente el FJ CUARTO de AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 29-03-2019, nº 262/2019, rec. 21070/2018 :

'CUARTO.-

(....)

Como hemos mantenido en resoluciones anteriores (así, sentencias de 6 y 30 de enero de 2018 ): ' Es evidente, como resulta de la lectura de dicho precepto, que la parte que solicita una cantidad en concepto de indemnización por la ocupación de la vivienda que fue familiar por parte del otro cónyuge, pues podría darse la circuntancia de que los litigantes ninguna petición hiciesen al efecto, por lo que nada tendrían que acordar los Tribunales a ese respecto, ha de proceder, conforme al contenido del mismo, no sólo a justificar los ingresos de que disponen ambos cónyuges, a fin de tomar en consideración dichos ingresos en el momento de determinar la referida cuantía, sino tambien a justificar tanto las características de la vivienda familiar, como los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de características semejantes a ella, a fin de tomar en consideración todos esos datos, en orden a concretar una cuantía indemnizatoria que compense adecuadamente la falta de ocupación de la vivienda y que resulte razonable, ponderada y justa.[-] por lo que es evidente que, no habiendo cumplido con el requisito legalmente establecido y que resulta preciso y necesario para que se determine una cuantía por el concepto de compensación por falta de ocupación, había de ser rechazada su pretensión, al haber quedado ese extremo huérfano de toda prueba, lo que impide concretar el pertinente importe al respecto'.

En el presente caso, si bien el Sr.(....)interesó en su escrito de demanda una compensación (sin determinar cuantía alguna) para el supuesto de que el uso de la vivienda familiar se adjudicase exclusivamente a uno de los progenitores, no ha aportado prueba de las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares a la vivienda familiar, sin que sea un hecho notorio que deba conocerse por obvio el importe de la renta que se abona por una vivienda cuyas condiciones, salvo su localización, se desconocen (fecha de construcción, metros cuadrados, distribución, orientación, estado de conservación, etc).'.

4ºEn relacion a este motivo de recurso titulado en el escrito de apelacion como 'Sobre la modificacion del pacto de derecho de familia : obligacion de pago de los gastos de naturaleza extarordinaria de comunidad, IBI y el seguro de la vivienda pagadera al 50%.

Se refiere al siguiente pronunciamiento contenido en el FALLO de la sentencia apelada :

'En todo caso, las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la que fuera vivienda familiar, incluidos los préstamos hipotecarios y lo seguros vinculados con esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto en el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual

corren de cargo del beneficiario del derecho de uso'.

Procede su acogimiento toda vez que el citado tenor implica una modificación sin motivación alguna en la sentencia de los términos contenidos en la ESTIPULACION SEGUNDA párrafo tercero del Convenio Regulador de 24 de Noviembre de 2011 homologado por la sentencia de divorcio de 13 de marzo de 2017.

No se comparte la posicion de la parte apelada quien razona que el magistrado de Instancia ha argumentado su posicion en el FJ SEGUNDO.

Lo cierto es que en el FJ SEGUNDO la cita que se hace es en relación al artículo 12.7 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio de relaciones familiares en los supuestos de separación o ruptura de los progenitores cuyo contenido -fijacion de una compensación o canon por pérdida de uso de la vivienda - lo que no tiene conexión alguna con el presente motivo de recurso.En concreto, el texto del artículo 12.7 de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco reza lo siguiente : '7.- En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja'.

Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

Procede la imposicion a la parte demandante de las costas generadas en la instancia ( artículo 394.1 de la LEC.

Este segundo pronunciamiento en costas deriva del hecho de que no ha sido acogido ninguna de los pedimentos articulados en la demanda :ni el principal ( cesación del uso de la vivienda familiar ) ni el subsidiario( uso temporal con abono de una compensación )ni el que hemos abordado en el apartado 4º del FJ SEGUNDO.Por lo que la demanda ha sido desestimada en su totalidad.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelacion interpuesto por la representación procesal de Dña. Inocencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 2 de DIRECCION000 de fecha 7 de Diciembre de 2020 con los siguientes pronunciamientos :

1º No haber lugar a la fijacion de compensación por uso de la vivienda sita en PLAZA000 número NUM000, NUM001 de DIRECCION001 por parte de Dña. Inocencia.

2ºDejar sin efecto el siguiente pronunciamiento contenido en el FALLO de la sentencia recurrida :

'En todo caso, las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la que fuera vivienda familiar, incluidos los préstamos hipotecarios y lo seguros vinculados con esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto en el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual

corren de cargo del beneficiario del derecho de uso'.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada.

Procede la imposicion a la parte demandante de las costas generadas en la instancia.

Devuélvase a Inocencia el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2358-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.