Sentencia Civil Nº 152/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 758/2006 de 02 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 758/2006-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 462/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 152/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 462/2005 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancias de DOÑA Marí Luz representada por la Procuradora Doña Cristina Baides Sallent y dirigida por el Letrado Don Frederic Sanmillán Barbolla, contra DON Ignacio representado por la Procuradora Doña María Teresa Vidal Farré y dirigido por el Letrado Don Francesc Feliu Pamplona, con la intervención del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta superioridad en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por ambas partes demandante y demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de mayo de 2006, por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debiendo estimar como estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Baides en nombre y representación de Dña. Marí Luz contra D. Ignacio representado por el Procurador Sra. Vidal debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de los referidos litigantes, acordando como acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1ª) La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges litigantes.

2ª) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a Dña. Marí Luz pero ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la potestad sobre aquel.

3ª) Como régimen de visitas para D. Ignacio este podrá estar en compañía del hijo sujeto a la potestad que está bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y, en la coyuntura de desacuerdo, lo tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada al lunes siguiente, fines de semana que serán ampliables a los puentes escolares que se unan a ellos, días festivos intersemanales alternos, un día intersemanal desde la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente que en defecto de acuerdo será los lunes, así como la mitad de las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo en estos periodos de tiempo en años pares la madre y el padre en los impares.

4ª) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a Dña. Marí Luz que residirá en dicha vivienda en compañía del hijo.

5ª) El inventario del mobiliario y ajuar doméstico existente en el domicilio conyugal.

6ª) D. Ignacio retirará del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia.

7ª) Por el capítulo de alimentos para el hijo D. Ignacio abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los seis primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 240 euros cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

8ª) Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

9ª) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron sendos recursos de apelación ambas partes en litigio, mediante sus respectivos escritos motivados, dándose los traslados entre partes y al Ministerio Fiscal, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandante, madre del menor Carlos Alberto , solicitando se incluya en la condena por alimentos la mitad de los gastos extraordinarios tal como se solicitó, y se conceda la pensión compensatoria a su favor en el importe de 120 euros mensuales.

Y, por el padre se peticiona en primer termino la guarda y custodia compartida, y subsidiariamente, que se le conceda el mismo régimen de visitas como el señalado para la guarda compartida, que se fije régimen de vistas a favor de los abuelos paternos, y que caso de estimar la ampliación de las visitas se reduzca la pensión de alimentos, y caso de estimar la guarda compartida se limite el uso de la vivienda.

SEGUNDO.- En primer término respecto el recurso de apelación deducido por la actora, que versa sobre los gastos extraordinarios y la pensión compensatoria.

En relación a los gastos extraordinarios pedidos en la demanda y no contradichos en la contestación a la misma, y sobre los que la Juez guarda silencio, debe proceder a la estimación de los mismos, por cuanto dables dentro de los alimentos en sentido genérico, éstos pueden devenir en el curso de las necesidades del menor, y debe prevenirse su pago, si bien es preciso señalar que se entiende por ellos, por gastos extraordinarios en sentido propio, todos aquellos que no sean habituales, imprevisibles y necesarios, debiendo cualquier otro gasto en beneficio del menor, ser pactado por ambos progenitores o, en caso de discrepancia, decidido por la autoridad judicial; por lo que debe proceder a la condena al padre a abonar al hijo el 50% de los gastos extraordinarios, o sea, los imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados.

Y, respecto al segundo motivo del recurso de apelación de la esposa versa sobre la pensión compensatoria, denegada en la instancia, y que debe mantenerse la denegación ante la falta de cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 84 del Codi de Familia, siendo que la esposa es joven, ha trabajado durante el matrimonio y sigue trabajando, sin que la finalidad de la pensión compensatoria sea la de igualar salarios; además de considerar que la capacidad económica del esposo, en la atención de la pensión de alimentos del hijo, gastos de alquiler de la vivienda actual, de la parte correspondiente de la hipoteca de la vivienda familiar, y demás gastos ordinarios, conlleva la imposibilidad de poder afrontar el pago de una pensión compensatoria, como bien ha concluido la Juez de la instancia, y debe confirmarse.

TERCERO.- En relación al recurso deducido por el esposo se incide en la guarda y custodia del menor, y, el régimen de visitas, y un régimen de visitas a los abuelos paternos.

En el presente caso solicita la guarda y custodia compartida con un régimen de visitas de dos días intersemanales con pernocta (en particularidad del mismo) y, se pide que caso de no conceder la guarda compartida se fije el mismo régimen de visitas que el pedido para la guarda compartida, debemos decir que en el acuerdo verbal que llegaron con el equipo del SATAV no incluye la pernocta en los días intersemanales, y en la contestación a la demanda tampoco se pide la pernocta en los dos días intersemanales, por lo que ello, al igual que las peticiones subsidiarias que se hacen sobre la pensión de alimentos y la atribución temporal del uso de la vivienda -además de desestimarse las principales de custodia compartida y ampliación de régimen- deben ser desestimadas al tratarse de cuestiones nuevas en apelación, y, conforme doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo: el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur" impide que se pueda tomar en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia (SSTS 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986 , entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina recogida actualmente en el artículo 456.1 de la LEC .

En definitiva, entendemos que el régimen fijado, que incluye un día intersemanal con pernocta, ya es lo suficientemente amplio, y, lo que se pretende es un día más con pernocta, lo que sin perjuicio de los acuerdos firmes que puedan llegar los progenitores en interés del menor, consideramos que no cabe un aumento como el solicitado, antes bien, parece necesario que el régimen ya suficientemente amplio fijado en la sentencia recurrida pueda cumplirse sin distorsión, y, orillando la conflictiva dinámica familiar que se recoge en el informe del SATAV (folio 188), siendo la desaparición de la conflictividad la que comportará un verdadero beneficio para el menor, que no pasa por más o menos días con pernocta, sino que no deba soportar dicha carga emocional que también se refiere en el informe, y cuando se entienda ello por los progenitores, se comprenderá que éste es el verdadero interés que se alega en el recurso. Por lo que debe desestimarse sendas peticiones, sin perjuicio de lo que puedan acordar los progenitores.

Y, respecto a la petición de que se fije un régimen de visitas con los abuelos paternos, de nacionalidad italiana y residentes en Italia, debe confirmarse su desestimación en la instancia, por cuanto no son parte en el proceso con lo que no cabe hacer atribución a favor de los mismos sin haberlo éstos solicitado; y, por otro lado, siendo que no consta mala relación entre el apelante y sus padres u otra causa excepcional, lo que no puede pretenderse es que en la distribución mensual de fines de semana se sustraía uno de ellos en beneficio de sus padres, en el que en definitiva también estará el apelante, y supondría un fin de semana más para el mismo en detrimento de la madre; por lo que debe desestimarse igualmente dicho motivo de apelación.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, no obstante la desestimación del recurso del demandado, dado las dudas de hecho que puede generar la cuestión analizada atendido el acuerdo verbal y demás posiciones en juicio sobre la cuestión del régimen de visitas (art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Marí Luz , y, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ignacio contra la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE, en el sentido de que procede condenar a Don Ignacio a abonar al hijo el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan, confirmando el resto de la sentencia recurrida. Y, sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.