Sentencia Civil Nº 152/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 105/2007 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 152 / 2007

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Dª. BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona/Iruña, a 20 de julio de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 105/2007, derivado de los autos de Juicio de Divorcio nº 605/2006, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela; siendo parte apelante, la demandada Dª Yolanda , representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PEREZ; parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tudela se dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2007 en los autos de juicio de divorcio nº 605/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D Valentín contra Dª Yolanda , y DECRETO su divorcio, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

I,-La guarda y custodia de las hijas del matrimonio se atribuye a la madre, la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, siendo ésta compartida por ambos progenitores, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

II,- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

1º) Régimen de comunicación del padre con sus hijas absolutamente libre, ya sea telefónicamente, a través de medios informáticos, o bien de encuentros ocasionales.

2º) Durante el curso escolar, visitas de las hijas al padre en fines de semana alternos, en los que las niñas estarán en compañía del padre desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Para ello el padre recogerá y devolverá a las hijas en el domicilio de la madre. En caso de ser festivo laboral los viernes y/o jueves y viernes anteriores, o bien los lunes o lunes y martes posteriores al fin de semana, las niñas serán recogidas a las 11:00 horas y devueltas a las 20:00 horas de dichos días festivos.

3º) En cuanto a las vacaciones escolares, el padre disfrutará de la compañía de sus hijas la mitad del tiempo de duración de las misma, iniciándose el turno el año 2007 por el padre, y alternándolo en los años sucesivos. Se entiende por vacaciones escolares los periodos comprendidos entre la finalización del curso escolar y la iniciación del siguiente, así como las vacaciones de Navidad, Carnaval o Semana Blanca, Semana Santa y las propias del centro escolar.

En las vacaciones de verano el padre recogerá a las hijas en el domicilio de la madre a las 11:00 horas del día siguiente al de la finalización del curso escolar y las devolverá a las 20:00 horas del día que señale la mitad de la duración de las mismas, y, cuando proceda, las recogerá a las 20:00 horas del día que señale la mitad de la duración de las vacaciones, devolviéndolas a las 11:00 horas del día anterior al del inicio del curso siguiente. En el año 2007 el padre iniciará el turno, correspondiendo, por tanto, la primera mitad de las vacaciones de verano al padre, alternándolo en años sucesivos.

En las vacaciones de Navidad, el padre recogerá a las hijas a las 20:00 horas del último día de clase, devolviéndolas a las 20:00 horas del 31 de diciembre al domicilio de la madre, cuando le corresponda la primera mitad de las mismas. Cuando le corresponda la segunda mitad, las recogerá a las 20:00 horas del día 31 de diciembre y las devolverá a las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases. En cuanto al turno, se seguirá el mismo criterio que el de los periodos vacacionales anteriormente relacionados.

Las vacaciones por carnavales, semana blanca o bien propios del centro escolar que supongan un periodo sin clase superior al fin de semana, las pasaran las hijas en su totalidad con el padre o con la madre en años alternos. Para 2007 se establece que los disfruten con el padre, y así sucesivamente.

4º) El precedente régimen de visitas se aplicará en el supuesto de existir desavenencias entre los padres en cuanto a las mismas.

III,- El uso del domicilio conyugal se atribuye a la esposa, conforme fue pactado en el convenio regulador de la separación matrimonial.

IV,- El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia en la suma de 325 € mensuales, para cada una de sus hijas, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre; la señalada suma se actualizará anualmente mediante la aplicación porcentual del índice de precios al consumo que anualmente elabora el Instituto Nacional de Estadística para el total nacional y para el año anterior a la actualización.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por iguales partes por ambos progenitores previa justificación documental de dicho gasto, debiendo entenderse por gasto extraordinario todo aquel de carácter no periódico que por su cuantía o entidad se deba incluir dentro de la pensión alimenticia, y como tales, y entre otros tendrán esa consideración los gastos médicos, incluidos los psicológicos, no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, siempre que tengan contenido médico, los gastos escolares correspondientes a la matricula y compra de libros, y todos aquellos que por su entidad así lo aconsejen y se deriven de una actividad o acto consentido por ambos progenitores.

V,- No se establece pensión por desequilibrio para la esposa.

VI,- Subsiste el contenido del convenio regulador de la separación aprobado por sentencia de éste Juzgado de fecha 18 de julio de 1994 , en todo lo que no resulte modificado por ésta sentencia de divorcio.

VII,- Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

Firme que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil."

TERCERO.- Contra la indicada sentencia preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, interponiéndose mediante escrito presentado con fecha 26 de febrero de 2007, en el cual después de exponer nueve motivos de recurso, solicitaba de este Tribunal que en su día se dicte resolución mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la sentencia apelada con expresa condena en costas.

Conferido el oportuno traslado, del precedente recurso, en exclusiva se formuló oposición en plazo por el Ministerio Fiscal, quien en su informe de fecha 28 de febrero de 2007, interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Por la representación procesal en la instancia del demandante, D. Valentín , se presentó con fecha 13 de marzo de 2007, escrito de oposición al recurso de apelación articulado de adverso, si bien el mismo, según lo establecido en providencia de 13 de marzo de 2007, se tuvo por presentado "fuera de plazo".

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente sección, en providencia de fecha 7 de junio de 2007, se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso, el día 25 de junio.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho primero a quinto, noveno y décimo de la sentencia de instancia, no así del sexto al octavo en cuanto se opongan a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.- Constituye la exclusiva materia a debatir en la presente alzada, la determinación de las medidas vinculadas a la sentencia de divorcio, en relación con la pensión alimenticia filial, para cada una de las dos hijas del matrimonio, Ana Marta nacida el 15 de septiembre de 1989 y Belén nacida el 6 de junio de 1993, que fue fijada para cada una de ellas, en el Convenio Regulador de la separación matrimonial entre los ahora litigantes de fecha 7 de junio de 1994 , judicialmente homologado en la sentencia de separación de 18 de julio de 1994 , para cada una de ellas en 50.000 pesetas (véase la estipulación 4ª del convenio en cuestión).

En la demanda de divorcio, por el padre demandante, se postuló que la pensión alimenticia en cuestión se fije en la cantidad de 250 € para cada una de sus hijas, por la madre demandada se sostuvo, que la pensión en cuestión, debía quedar fijada en la suma actualizada para la anualidad de 2006, en beneficio de cada una de sus hijas, en concreto en la cantidad de 422,70 €. Mientras que el Ministerio Fiscal, en su escrito de alegaciones presentado en la instancia con fecha 27 de diciembre de 2006, se solicitó que la cuantía de la pensión en cuestión, quedara concretada en 325 €, para cada una de las hijas.

Esta última opción, es la que se acepta en la sentencia de instancia, en esencia en base a la argumentación jurídica que se contiene en el fundamento de derecho sexto, pues considera que de la prueba documental obrante en autos, consistente en las declaraciones de IRPF del actor de los últimos años, las cuentas anuales de su empresa "Sound Trading, S.L.", y de los certificados emitidos por las empresas para las que la anterior mercantil trabaja (en realidad es distribuidora de las mismas), resulta manifiesto, que el nivel de ingresos del actor en los últimos años ha tenido un continuo descenso, llegando a tener una cuota íntegra en el IRPF de 2005 de 1.397,37 €. Realizándose consideraciones complementarias en torno al dato justificado de que el actor continúa haciendo frente al pago de la hipoteca que grava el domicilio conyugal atribuyó a la demandada, así como al préstamo hipotecario de su propia vivienda.

Iguales argumentos, son los tomados en consideración en la sentencia de instancia, para acordar la extinción de la pensión compensatoria, acordada en la estipulación quinta del expresado Convenio Regulador de la separación matrimonial entre los litigantes, cuya cuantía actualizada en el año 2006, es de 150,25 €.

En el recurso, por la demandada Dª Yolanda , se postula que la pensión alimenticia filial, quede concretada, para cada una de sus hijas en la expresada suma de 422,70 €, mientras que se pide igualmente el sostenimiento de la pensión compensatoria en la suma actualizada que se acaba de indicar.

Al recurso tan sólo se ha formulado oposición en tiempo y forma adecuada por el Ministerio Fiscal, ateniéndonos a cuanto de expone en el antecedente de hecho tercero de la presente resolución, que determina la insusceptibilidad de consideración en la presente alzada de las alegaciones de oposición que articula la parte actora, al haber sido presentado su escrito de oposición al recurso de apelación, "fuera de plazo".

Así planteado el recurso, considerando la razón de la "reducción", de la pensión alimenticia filial y la "extinción" de la pensión compensatoria, ante todo hemos de recordar, que ambas, fueron objeto de "acuerdo", en cuanto a su establecimiento en el Convenio Regulador de la separación matrimonial de 7 de junio de 1994 .

En tal fecha, parece ser que Don. Valentín , aún no había promovido la constitución de la mercantil "Sound Trading, S.L.", al parecer constituida en el año 1999. El demandante de divorcio, es realmente el único titular de la mercantil en cuestión, que se define en su página "Web", como una empresa ubicada en Navarra y dedicada a la comercialización de equipos de audio, iluminación espectacular e instrumentación acústica. De hecho, en la pestaña "empresa", de la pagina Web en cuestión: http//soundtrading.net, se puede leer, que la empresa dispone de material de primera fase para diversos equipamientos, asimismo dispone de un departamento de acústica, dedicada a distribución de instrumentación para medición y control de ruido y asesoramiento en esta materia. Y se informa de que: "para llevar a cabo dichas funciones, se cuenta con la distribución oficial de las mejores marcas del sector y con un equipo humano que día a día se esfuerza por ofrecer el mejor servicio", existiendo "links", que proporcionan el contacto, inmediato con las empresas del sector acústico "CESVA"; "GEMINI"; "CORTEX"; "KEY-AUDIO" y "PIONER".

La pestaña de prestación de la empresa, en la página Web está firmada, por el aquí demandante, es decir, el Sr. Valentín .

Las medidas de contenido patrimonial "pensión alimenticia filiar y pensión compensatoria", cuya reducción cuantitativa se pretende con relación a la primera y extinción con respecto a la segunda, como hemos dicho, fueron objeto de estipulación convencional en el acuerdo regulador de la separación matrimonial de 7 de junio de 1994 judicialmente homologado en la sentencia de separación de 18 de julio de 1994 .

Desde el plano jurídico sustantivo, para acordar su modificación, debe justificarse una "alteración sustancial de las circunstancias" (artículo 91 del C. Civil , aplicado como norma recibida en esta Comunidad Foral), y en el caso concreto de la pensión compensatoria, debe justificarse la concurrencia de "alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge" (artículo 100 del Código Sustantivo Común ).

Como se ve, y así ha quedado dicho precedentemente, esta sustancial variación de las circunstancias económicas, se consideran como concurrente en el supuesto del caso, en la sentencia de instancia, por la reducción del nivel de ingresos del actora, en los últimos años, haciéndose especial alusión a la cuota íntegra en el IRPF de 2005, Don. Valentín .

Este Tribunal, después de ponderar minuciosamente los elementos de acreditación relativos a la entidad patrimonial de la mercantil "Sound Trading, S.L.", y cuanto manifestaron las partes en litigio en su interrogatorio durante el acto de juicio celebrado el pasado 13 de diciembre, no puede compartir, la consideración que se establece en la sentencia de instancia, acerca de la radicalidad en la variación de las circunstancias económicas, del obligado al pago de ambas pensiones, tal y como las mismas fueron consideradas, de un modo convencionalmente acorde, al suscribir el Convenio Regulador de 7 de junio de 1994 .

En la fecha de suscripción del acuerdo regulador de su separación, Don. Valentín , ni siquiera había constituido la mercantil "Sound Trading, S.L-", de la cual es su único titular, y "gestor", no sólo aparente, sino con manifestación pública y de amplísima difusión, según antes se ha indicado.

Al margen de los muy puntuales elementos de información contable aportados en la instancia, no se puede entender justificado, que la empresa en cuestión, haya sufrido un irremediable descenso en su facturación, en su inserción en el sector de actividad empresarial y en definitiva en sus resultados económicos. Siendo discrepante, con el sombrío panorama, que se trazó por Don. Valentín y que fue acogido en la sentencia de instancia, la presentación que de la empresa en cuestión se realiza en la red.

El hecho ya aducido en la demanda, de que haya tenido que "reducirse a media jornada", el contrato laboral de quien se define como "única empleada", -véase el hecho quinto de la demanda-, la alusión carente de mayor justificación a que en los dos últimos años el negocio del Sr. Valentín , sin haber entrado siquiera en una fase de expansión total, se estancó, haciendo entrado actualmente en una fase de retroceso...-; carecen de suficiente respaldo probatorio, al menos a los efectos de justificar la radical y esencial sustancialidad modificativa, de las circunstancias económicas, que fueron tenidas en consideración, por el propio Don. Valentín , para asumir sus obligaciones alimenticias con relación a sus hijas y en cuanto a atribución de la pensión compensatoria a quien fue su esposa, en el Convenio Regulador de su separación de 7 de junio de 1994 .

A continuación examinaremos por separado, las "pretensiones" que se articulan con relación a la pensión alimenticia filial y a la compensatoria.

SEGUNDO.- Con relación a la pensión alimenticia filial, que se convino en el Convenio Regulador, respecto a las dos hijas del matrimonio, Ana Marta y Belén, en la actualidad aún menores de edad ambas, si bien Ana Marta, el 15 de septiembre alcanzará su mayoría de edad. Debemos recordar, que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad, se trata de un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional exigible incluso en supuesto de cierta penuria económica (recuérdese el tenor literal del artículo 39.3 de la Constitución, cuya reproducción parece ociosa). El Tribunal Supremo, se ha pronunciado en este sentido, en sus SS de 5 de octubre de 1993 y de 3 de diciembre de 1996 . Precisamente en la primera de ellas, se argumenta que: "... el transcurso del tiempo, lejos de disminuir los gastos necesarios para dar cumplimiento al deber impuesto a los padres en el artículo 154.1 deben naturalmente aumentarlos, por lo que el mantenimiento de la cifra fijada, -en el caso contemplado del precedente jurisprudencial que se cita en el año 1997-, resulta de todo punto razonable...".

Parafraseando al Alto Tribunal, podemos considerar que con mucha mayor justificación, debe ser mantenida la pensión estipulada convencionalmente, ya en el año 1994; habiendo constituido, el progenitor no custodio, que asume la obligación de pago de la pensión alimenticia en su modalidad de prestación pecuniaria mensual, una empresa, que generó perceptibles rendimientos cinco años después de asumir libérrimamente, tal compromiso de pago.

Por ello, no pueden acogerse, las argumentaciones en cierto modo complementarias consideradas en la sentencia de instancia para la reducción de la pensión alimenticia filial a la cifra propuesta por el Ministerio Fiscal, concretada en que Don. Valentín , debe continuar haciendo frente al pago de la hipoteca que grava la vivienda que constituye el domicilio conyugal, -a ello se comprometió de nuevo con absoluta voluntariedad y en ejercicio de la libertad de pacto, que en esta Comunidad Foral se contempla en la Ley 7 del Fuero Nuevo -, en el Convenio Regulador de 7 de junio de 1997 . Si cabe aún debe ser repelido con mayor vehemencia, el argumento que se realiza "a maiore", en la sentencia de instancia, acogiendo en cierta medida la argumentación del actor, en el sentido de que debe hacer frente al préstamo hipotecario que grava la actual vivienda del Sr. Valentín . El progenitor no custodio, se comprometió, a satisfacer la amortización del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda conyugal, y obviamente, sólo a él le compete, la articulación de los medios económicos precisos para obtener su estabilidad domiciliaria. Pero ni aquel compromiso, ni la procura de su necesidad habitacional, puede articularse en las circunstancias del caso, como esenciales y radicales circunstancias "sobrevenidas" que varíen los parámetros económicos que fueron tomados en consideración por él mismo para fijar una determinada cuantía a la pensión alimenticia filial, en beneficio de sus dos hijas.

Por ello, este concreto motivo de recurso, ha de ser estimado, en el sentido de establecer, que la pensión alimenticia filial que debe ser abonada, por el Sr. Valentín , para cada una de sus dos hijas, Ana Marta y Belén, debe concretarse en la suma actualizada al año 2006 de 422,70 € mensuales para cada una de ellas.

TERCERO.- En lo que atañe a la pensión compensatoria, convenida en la estipulación quinta del Convenio Regulador de 7 de junio de 1994 , se argumenta para fijar su extinción, en el fundamento de derecho octavo de la sentencia de instancia, en base a seis consideraciones: 1.- Los cónyuges contrajeron matrimonio el 16 de agosto de 1986; 2.- En consideración a la Declaración de la Renta relativa al ejercicio de 2005, el esposo tiene unos ingresos cuya cuota íntegra es de 1.397,30 €; 3.- La esposa nació en 1957; 4.- A la esposa no le es desconocido el mercado laboral, habiendo estado cotizando durante más de 21 años; 5.- No parece que la esposa tenga ninguna enfermedad que le impida acceder de nuevo al mercado laboral y 6.- Ambos cónyuges están separados judicialmente por sentencia de 18 de julio de 1994 .

Frente a ello, pareciendo estéril ciertamente en este caso, la expresión acerca de cual sea la naturaleza, contenido y alcance, de la que puede denominarse con propiedad, a partir de la Ley 15/2005, como "pensión compensatoria", simplemente hemos de recordar, que en la estipulación quinta del Convenio Regulador de la separación matrimonial de 7 de junio de 1994 , por parte del Sr. Valentín se aceptó paladinamente que la separación causaba un desequilibrio económico a la Sra. Yolanda . Con el fin de compensar el desequilibrio en cuestión, el Sr. Valentín se obligaba a abonar, a la Sra. Yolanda la suma mensual de 25.000 pesetas (ciertamente exigua, incluso en la fecha de suscripción del Convenio Regulador). Conviniéndose expresamente que la suma en cuestión: "...será abonada en su totalidad aún en el supuesto de que Dª Yolanda por su trabajo o actividades comerciales o industriales, rentas, etcétera, tuviera ingresos económicos de cualquier clase..."

Por tanto, ahora no es el momento de valorar ni primeramente, el supuesto de "desequilibrio", generador del derecho al percibo de la pensión. En este caso, la pensión en cuestión, fue pactada con un clarísimo y perceptible contenido compensatorio o si se quiere indemnizatorio, en el Convenio Regulador de la separación, no posee carácter alimenticia y en cuanto a los parámetros sobre la determinación de su entidad cuantitativa del artículo 97 , resulta estéril cualquier tipo de debate acerca de los mismos, pues la pensión en cuestión, fue fijada en la suma que se acabe de expresar por acuerdo entre quienes entonces aún eran cónyuges.

En segundo lugar, como se lee, la posibilidad de acceso, - o de incorporación previa-, de la Sra. Yolanda al mercado de trabajo, en nada incidió, ni para la fijación, ni para el sostenimiento de la pensión en cuestión. Al contrario, en la estipulación convencional considerada se contempló concreta y específicamente esta circunstancia, para dotarla de plena irrelevancia a los efectos instintivos o modificativos de la pensión compensatoria en cuestión.

La duración del matrimonio, no fue obstáculo, para estipular la ciertamente discreta pensión compensatoria.

En definitiva, el único supuesto extintivo, de la pensión en cuestión, queda radicado, en la determinación de la concurrencia de "alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge", -artículo 100 ya citado del C. Civil -; y esta radical variación de la situación patrimonial tanto de la persona obligada al pago (el Sr. Valentín ), como de la beneficiaria de la pensión compensatoria Sra. Yolanda ), en ningún modo ha quedado acreditada en este caso. Ateniéndonos a cuanto hemos argumentado en los dos anteriores fundamentos de la presente resolución.

Por ello, nuevamente el motivo de recurso ha de ser estimado, disponiendo que la pensión compensatoria, se mantenga en la suma actualizada al año 2006, de 150,25 € mensuales.

CUARTO.- Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser estimado, la sentencia de instancia debe revocarse parcialmente y el pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso de apelación, se acomodará a cuanto establece el art. 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO, el recurso de apelación sostenido en la presente alzada, por la procuradora Sra. .Martínez Chueca, en representación de Dª Yolanda frente a la sentencia de fecha 10 de enero de 2007, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tudela en autos de divorcio nº 605/2006, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en los siguientes pronunciamientos:

A.- Fijar la pensión alimenticia filial, para cada una de las dos hijas del matrimonio que existió entre los litigantes Ana Marta y Belén, en la suma, actualizada al año 2006 de 422,70 €.

B.- Declarar la subsistencia de la obligación de pago, a cargo de D. Valentín , y en beneficio de Dª Yolanda , de la pensión compensatoria, por el importe actualizado al año 2006, de 150,25 € mensuales.

CONFIRMANDO, la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos.

Sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.