Sentencia Civil Nº 152/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 429/2007 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 429/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES

Procedimiento: nº 363/2006

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 152 / 2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a catorce de abril de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES NAEVA

LLORET S.L y AZLETA S.L., representadas por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendidas por el Letrado D.

GONZALO VALERO CANALES.

Ha sido parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 . LLORET DE MAR, representada por el

Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES y defendido por el Letrado D. VICENS BAYARRI PLA, Adolfo , representado por la Procuradora Dña. NURIA ORIELL COROMINAS y defendido por el Letrado D. ROBERT

BRELL CRESPO y Blas , representado por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER defendido

por el Letrado D. JORDI SALGAS RICH.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 (LLORET DE MAR) contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES NAEVA LLORET S.L., AZLETA S.L., D. Blas y D. Adolfo.

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 de Lloret de Mar, representado por la Procuradora Dª. Maria del Mar Ruiz contra Adolfo, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES NAEVA LLORET S.L. y AZLETA S.L. y Blas, y por tanto, condeno:

A) Solidariamente a todos los codemandados a efectuar la reparación necesaria para subsanar el defecto m) (defecto ruinógeno) mencionado en la presente resolución, y subsidiariamente para el caso de que los codemandados acreditaran no poder proceder a la reparación solicitada, les condeno a satisfacer a la actora como indemnización el importe de la reparación incluido en el dictamen técnico aportado como doc. Nº 8 de la demanda (9018 euros) de forma solidaria para los defectos de caracter ruinógeno y la parte proporcional en relación a su condena por los permisos y licencias municipales y medidas de seguridad y salud para cumplir la normativa de prevención de riesgos laborales que se cuantifiquen necesarios para ejecutar el trabajo a que han sido condenados.

B) Solidariamente a los codemandados PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES NAEVA LLORET S.L. y AZLETA S.L. a efectuar las reparaciones necesarias para subsanar los defectos constructivos acreditados mencionados en la presente resolución, y subsidiariamente para el caso de que los codemandados acreditaran no poder proceder a la reparación solicitada, les condeno a satisfacer a la actora como indemnización el importe de la reparación incluido en el dictamen técnico aportado como doc. Nº 8 de la demanda (24.721,8 euros) así como el importe de los permisos y licencias municipales y medidas de seguridad y salud para cumplir la normativa de prevención de riegos laborales que se cuantifiquen necesarios para ejecutar el trabajo a que han sido condenados (8751,10 euros y 3500,44 euros).

Sin imponer las costas procesales a ninguna de las partes.".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de abril dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitadas en la demanda las acciones de responsabilidad decenal por vicios y defectos de la construcción, art. 1591 del C.C . contra arquitecto, arquitecto técnico o aparejador, constructora y promotora y de responsabilidad contractual contra la promotora respecto a los defectos constructivos que no tengan la consideración de ruinógenos, se formuló oposición por los demandados recayendo sentencia en primera instancia en la cual se determina la concurrencia o no de los defectos, el carácter ruinógeno o no de cada una de las patologías reconocidas como tales, la responsabilidad individual o solidaria de los agentes de la edificación en las mismas, lo cual se hace a través de una valoración conjunta del acervo probatorio, y de una apreciación de los diversos dictámenes periciales, que en número de cuatro fueron aportados al pleito, uno por cada una de las partes litigantes, sin que se nombrara perito judicial pese a la errónea consignación que al respecto se realiza en la Fundamentación jurídica de la Sentencia, aclarada por auto posterior en cuanto a este concreto extremo se refiere.

SEGUNDO.- Muestran su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la constructora de la obra AZLETA S.L. así como la promotora PROMOCIONES NAEVA LLORET S.L. que actuan bajo la misma representación causídica y defensa, alegando en primer lugar como motivo del recurso el error en la valoración de las pruebas periciales en cuanto al defecto señalado como h) en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia relativo a humedades en las paredes y techos de los dormitorios y comedor de la vivienda 2º-2ª, que la sentencia apelada, acogiendo el criterio del dictamen de la parte actora, atribuye a una falta de aislamiento térmico y no a la falta de ventilación que ponen de manifiesto los otros peritos.

No comparte la Sala el criterio de quien recurre, porque es un hecho y todos los peritos coinciden en la existencia de humedades importantes en el interior de la indicada vivienda, en techo y paredes de las habitaciones y el comedor, atribuyéndolas el perito de la actora a una falta de aislamiento térmico y los otros peritos a humedades causadas por condensación.

En realidad lo que hace un dictamen es informar la causa de lo que sin duda constituye una patología clara, que es la falta de aislamiento, y los otros, con una evidente e inaceptable parcialidad reflejan el efecto, que es la condensación, pero atribuyéndola a una deficiente ventilación por parte de los usuarios de la vivienda, actitud defensiva habitual de los peritos de parte que este Tribunal viene rechazando sistemáticamente por absurda, inasumible y contraría a las reglas de la sana crítica.

Si en una vivienda se producen condensaciones, es porque la falta del correcto aislamiento produce un puente térmico que provoca la aparición de humedades en el interior que el usuario de la vivienda no tiene porqué intentar solventar a través de una ventilación permanente o inusual que no se le ha exigido al adquirir la vivienda; téngase en cuenta que mantener la vivienda temporalmente cerrada por tratarse de una segunda vivienda de verano o por cualquier otra causa, no justifica la aparición de humedades por condensación en la misma so pretexto de que no ha sido ventilada; de ahí que ese argumento deba rechazarse y acogerse el que responde a criterios de lógica y razonabilidad, que es el de que las condensaciones evidentes obedecen a un deficiente aislamiento, el cual debe ser reparado o instaurado para romper el puente térmico y con ello las humedades por condensación que provoca, coincidiendo por ello la Sala con el criterio valorativo del órgano "a quo", que al no estar sujeta a una norma valorativa de prueba, ya que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada ni sujeta a reglas establecidas, no está obligada a ceñirse a uno o varios dictámenes determinados, siendo su apreciación libre suscrita plenamente por la Sala que mantiene una doctrina uniforme ante tan insólito como inaceptable criterio técnico, de atribuir las humedades de condensación a la falta de aireación o ventilación de la casa por el usuario, para de este modo intentar desviar la atención del auténtico origen patológico del defecto que es el deficiente aislamiento para evitar el eventual efecto del puente térmico.

Lo expuesto conduce a rechazar este recurso en tanto la prueba pericial ha sido valorada conforme a las previsiones del art. 348 LEC , cuando dice que no se ha acreditado la falta de ventilación que los propietarios niegan; y al no acreditarlo otras pruebas, no se constataría relación causal entre la improbada falta de aireación y las humedades objetivadas. Circunstancia que en cualquier caso no impediría a este Tribunal valorar de nuevo los dictámenes periciales para rechazar de plano tan acomodaticia como indefendible teoría del origen y causa de las humedades.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega infracción por inaplicación del regimen de responsabilidad previsto en el art. 1591 del C.C ., al no considerarse como ruinógenos vicios de construcción que exceden de imperfecciones corrientes, y que son los relacionados en el F.D. 6º de la Sentencia como A, B, C y H; a su vez sostiene que se trataría de vicios con relevancia ruinógena no imputables a la defectuosa ejecución material, por lo que quedaría excluida de su responsabilidad respecto a los mismos.

En tal sentido se refiere a las fisuras en el parámetro de la fachada principal en planta a nivel de calle en el exterior del edifico defecto a), que es debido a asentamientos diferenciales del terreno, según el perito de la actora, Sr.Carlos María, con el cual coincide el perito de la parte codemandada (aparejador), Sr. Jesús Manuel, y el perito de las codemandadas constructora y promotora Sr. Ángel Jesús. Tratándose de un problema de asentamientos diferenciales de la edificación, y por lo tanto de diferencia de cargas en la fundamentación, no cabe duda de que tiene origen en un deficiente diseño de los fundamentos, que afecta a la estabilidad del edificio provocando grietas exteriores que deben ser reparadas y que por lo tanto tiene relevancia ruinógena al afectar a elementos constructivos elementales excediendo de imperfecciones corrientes propias de un asentamiento normal que de no repararse podrían repercutir en el estado futuro del revestimiento de la fachada y con ello de la edificación en su conjunto. Dicho defecto de eficacia ruinógena tiene origen en el diseño o proyecto, tal y como informan los peritos referidos y por ello el único responsable del mismo es el arquitecto proyectista, debiendo se excluida en dicha patología la responsabilidad contractual de la constructora codemandada, AZLETA S.L., no así la entidad promotora NUEVA LLORET S.L. cuya responsabilidad es solidaria con todos los agentes de la edificación, frente al tercero que compra el inmueble.

Por otra parte, el hecho de que la parte actora no haya formulado recurso de apelación invocando la responsabilidad del arquitecto en esta patología haciéndolo exclusivamente la constructora y promotora codemandadas, produce la exclusión de la de la parte condenada en primera instancia indebidamente (la constructora, no la promotora), pero no la condena del responsable absuelto en primera instancia, el arquitecto, porque la parte codemandada no puede pedir la condena de otro u otros codemandados SSTS de 18 diciembre 2001, 15 diciembre 2000, 31 diciembre 1996 , ante el aquietamiento de la parte demandante a lo decidido en primera instancia.

CUARTO.- Otro tanto puede decirse de las humedades en el transdosado de madera del paramento vertical del vestíbulo de entrada, defecto b), pues siendo debidas a las filtraciones de humedad procedentes del exterior de no propiciarse a su reparación pueden acabar afectando a las armaduras de hierro de las paredes perimetrales y de carga, con resultados de importante afectación de la edificación, por lo que efectivamente es un defecto ruinógeno y su responsabilidad sería conjunta y solidaria de todos los agentes, arquitecto, aparejador y constructor, ya que no quedando completamente especificada la causa, si se trata de una imprevisión proyectual o de deficiente ejecución material, poros y coqueras en el hormigón armado que propician el paso de humedad al otro lado de la pared, la responsabilidad es solidaria de todos los agentes incluida la contratista, experta en construcción, que no puede escudarse en la socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591 C.C .

Igualmente debería llegarse a similar conclusión respecto a los defectos señalados como e) consistentes en humedades y filtraciones de agua en las viviendas de la planta 4ª provenientes de la cubierta plana y las consignadas como h), humedades en paredes y techos de los dormitorios y comedor de la vivienda 2º-2ª, si bien en estos casos los responsables solidarios de estos evidentes vicios ruinógenos por afectar a la edificación, haciéndola inhábil o insuficiente para su finalidad propia (ruina funcional), serían el aparejador y la contratista, al tratarse de defectos de ejecución imputables tanto a su director como al autor material de la ejecución, pero sin que de esta apreciación o valoración diferente se pueda extraer la consecuencia de la condena en esta segunda instancia a los codemandados responsables, permaneciendo igualmente la condena de la promotora como responsable solidaria, pues el comprador del inmueble posee contra el promotor la acción de responsabilidad "ex" art. 1.101 del C.C . por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega, justificándose igualmente su legitimación para ser demandado ex art. 1591 , aunque no ha intervenido técnicamente en el proceso de construcción, por sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para el le construyen los profesionales que ha contratado; por tanto sin ningún vicio.

De acuerdo con lo argumentado, todos los defectos relacionados como a), b), e) y h) tendrían carácter ruinógeno y su responsabilidad respectiva sería : a) exclusiva del arquitecto; b) solidaria de arquitecto, aparejador y constructora; e) solidaria de aparejador y constructora; h) solidaria de aparejador y constructora.

Aceptada la responsabilidad contractual de la promotora en los defectos señalados como a), b) y e), igualmente será responsable por aplicación del art. 1591 C.C . de los defectos relacionados como h), por no ser imputable en modo alguno a la propiedad.

QUINTO.- Como siguiente motivo del recurso se alega la infracción por indebida inaplicación del regimen de responsabilidad previsto en el art. 1591 del C.C . que establece como premisa inicial la individualización de la responsabilidad, en cuanto al defecto señalado como m) en el F. D. 6º de la Sentencia, relativo al retorno de vahos, humos y malos olores en interior de las viviendas procedentes de los shunts de las cocinas, por lo que se condena solidariamente a todos los codemandados a efectuar la reparación necesaria para su subsanación, cuando el motivo de este vicio estriba en un error en el diseño de los conductos de evacuación, que debería haberse hecho mediante conductos individuales y no comunes.

Ciertamente tiene que ser acogido el recurso respecto a la constructora que ninguna responsabilidad tiene en el diseño o proyecto de evacuación de humos y vahos de la edificación, pero no así la entidad promotora, que frente a los compradores responde solidariamente, por su responsabilidad "in eligiendo", si no es "in vigilando", con respecto a los contratistas y diferentes técnicos que intervinieron en la obra.

Lo expuesto conduce a una parcial estimación del recurso formulado por la representación de AZLETA S.L.y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES NAEVA LLORET S.L. en los terminos expuestos, que en cuanto al Fallo del litigio en segunda instancia ha de traducirse en la exclusión de la contratista AZLETA S.L. de su responsabilidad solidaria declarada en el extremo A) del Fallo de la Sentencia de primera instancia en la reparación o subsidiaria indemnización del defecto calificado de ruinógeno y señalado como m), en la sentencia apelada.

A excluir de la condena solidaria establecida en el extremo B) del Fallo de la Sentencia de primera instancia a AZLETA, S.L. en cuanto a los defectos señalados como a), b), e) y h), que tienen carácter ruinógeno, manteniéndose la responsabilidad solidaria respecto a los demás y de la promotora respecto a los defectos relacionados.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso comporta la no especial imposición de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Carme Peix Espigol en nombre y representación de AZLETA S.L. y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES NAEVA LLORET S.L. contra la Sentencia de 5 de marzo de 2007, del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Blanes , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 363/2006, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución cuyo Fallo quedará como sigue:

A) Condenamos solidariamente a todos los codemandados a excepción de AZLETA S.L., a la reparación y subsidiaria indemnización del defecto m) al que se refiere el apartado A) del Fallo de la Sentencia apelada, en los términos que este indica.

B) Condenamos a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES NAEVA LLORET S.L. a efectuar las reparaciones necesarias para subsanar los defectos constructivos señalados como a), b), e) y h) en la sentencia apelada o al pago de 22.522 euros, como previsión subsidiaria prevista en el apartado B) del Fallo de la sentencia apelada, así como a la parte proporcional del importe de los permisos y licencias que allí se contemplan en relación al total importe reparador (de 24.7218 euros).

Condenamos solidariamente a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES NAEVA LLORET S.L. y a AZLETA S.L. a efectuar las reparaciones necesarias para subsanar los restantes defectos constructivos señalados en la sentencia apelada y subsidiariamente al pago de la diferencia del importe reparador para el caso de que concurra la previsión subsidiaria establecida en la sentencia apelada, así como la parte proporcional de los permisos y licencias municipales a que se refiere el extremo B) del Fallo de la misma.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.