Sentencia Civil Nº 152/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 83/2008 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00152/2008

Apelación Civil 83/08

Juicio Verbal 645/04

Juzgado de Iª Instancia e Instrucción nº 5 de Ponferrada

S E N T E N C I A NUM. 152/08

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En León, a once de junio de dos mil ocho.

VISTOS, ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en

el que ha sido parte apelante D. Luis Pablo , representado por la Procuradora Dª. Ana Belén Novoa Mato y

asistido por la Letrada Dª. Cristina Somoza González y apelada Dª. Aurora , representada por la

Procuradora Dª. Lourdes Díez Lago y asistida por el Letrado D. Angel Gómez Franco, Dª. Araceli , D. Víctor y HEREDEROS DESCONOCIDOS DE Dª. Teresa , actuando como Ponente para

este trámite el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 28 de junio de 2006 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Conde Alvarez en nombre y representación de Dª Aurora contra D. Luis Pablo , D. Víctor , Dª Araceli , desconocidos e ignorados herederos de Dª Teresa : 1º) Declaro haber lugar al DESLINDE y AMOJONAMIENTO de la finca propiedad del demandante (tierra regadía al sitio del "Campo", de unas dos áreas y nueve centiáreas, aproximadamente, que linda: al norte Marina ; al ESTE herederos de Lina y otros; al SUR Luis Pablo ; y al oeste Rodrigo correspondiéndose con las parcelas catastrales NUM000 y NUM001 del polígono NUM006 por el término municipal de Corullón (León) en su colindancia por el SUR con la finca catastral nº NUM002 y por el ESTE con la finca catastral nº NUM003 de conformidad con el informe pericial del perito judicial Sr. Anadon y su ampliación por el perito Sr. Vicente .- 2º) Las costas procesales causadas se imponen a los demandados".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandado D. Luis Pablo y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por la demandante Dª. Aurora se presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 10 de junio de 2008.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Aurora , promovió demanda, en calidad de propietaria de la finca que describe en el hecho primero de la misma, contra D. Luis Pablo , ejercitando una acción de deslinde con relación a la finca colindante por el sur, propiedad del demandado. Posteriormente, y a instancias del demandado, la demanda fue ampliada respecto a los propietarios de los predios colindantes.

La sentencia recurrida estima la acción de deslinde, y frente a la misma, y por los motivos que se exponen en su escrito de recurso y que a continuación serán examinados, se alza el demandado.

SEGUNDO.- Se alega por el recurrente D. Luis Pablo , como primer motivo de recurso, la infracción de garantías procesales en la primera instancia, determinantes de indefensión, que funda en haberse practicado como diligencia final la ampliación del informe pericial por parte del perito que colaboró con el perito Sr. Anadón y, sin embargo, no se dio el traslado prevenido en el art. 436.1 LEC , interesando se decrete la nulidad de actuaciones y se retrotraigan las mismas al momento en que se cometió la falta.

En relación con este primer motivo de impugnación debe recordarse la doctrina jurisprudencial, que por reiterada hace ociosa su mención, relativa a que la mera vulneración de una norma procesal no genera necesariamente la nulidad, por ser necesario en todo caso, que tal infracción produzca una situación de indefensión en quien la alega. Pues bien, en el caso de autos, si bien es cierto que tras la unión a los autos de la prueba acordada como diligencia final (pedida en su momento por la actora), consistente en la ampliación del informe emitido por el perito judicial y que por imposibilidad de practicarla con él mismo fue realizada por D. Vicente , las partes no tuvieron posibilidad de presentar escrito de alegaciones valorando el resultado de la misma ( art. 436.1 inciso último LEC ), puesto que tras la unión del informe, que ni tan siquiera fue proveído, se dictó la sentencia, sin embargo, también es realidad, que el contenido de dicho informe, no viene sino a ser ratificación del informe emitido por D. Javier Anadón Blanco, por lo que siendo éste ya conocido por la demandada-apelante, ninguna indefensión se causó a la misma por la omisión del aludido trámite.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso denuncia el recurrente que ha de estimarse mal constituida la relación jurídico- procesal en función de las peticiones de la demanda por falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado a los restantes colindantes de la finca de autos, concretamente a D. Cesar , propietario de la parcela número NUM004 , del polígono NUM006 .

Dice la STS de 16 de noviembre de 2005 que "el artículo 384 del Código Civil establece que "todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes". La expresión dueños de los predios colindantes debe ser interpretada en función de la finalidad buscada por el propio artículo 384 del Código Civil , porque sería absurdo obligar a traer a la litis a personas a quienes esta acción de deslinde no va a afectar. Por ello dice la sentencia de 3 de noviembre de 1989 que esta acción "sólo interesa a los propietarios que estén en linde incierta y discutida y no a los demás que tengan perfectamente reconocidos sus límites" (también sentencias de 16 de octubre de 1990 y 27 de enero de 1995 )".

En este caso se ha probado que el lindero de la finca objeto de discusión es el del lado sur, no obstante, a instancias del demandado, se ha ampliado la demandada a los propietarios de las fincas situadas al este por si pudieran verse afectados por la acción ejercitada. Respecto de la parcela NUM004 , del polígono NUM006 , propiedad de D. Cesar , situada al norte de las parcelas NUM000 - NUM001 y NUM003 , del mismo polígono, se comprueba por la pericial practicada que la misma tiene perfectamente fijados y reconocidos sus contornos territoriales respecto a las situadas al sur de la misma por mojones fijados en sus extremos y por tanto carece de interés protegible en esta clase de litigio. En definitiva, al haber sido llamados todos los colindantes que pudieran verse afectados por la acción ejercitada al juicio, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por el recurrente no puede prosperar.

Por tanto, debe desestimarse también este motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto se viene a discrepar por el recurrente de la concreta manera de efectuar el deslinde que se establece en la sentencia recurrida.

El deslinde discutido se concreta al punto de confluencia de las fincas de la actora y del demandado, ahora recurrente, en la colindancia sur de la primera y norte de la segunda, por producirse confusión de linderos entre ambos predios. El artículo 384 del Código Civil reconoce al propietario y al titular de un derecho real sobre el predio el derecho a su individualización física, en uso de la facultad de exclusión, operando el deslinde en los supuestos de linderos confundidos y no bien delimitados. Dicha acción, como señala la STS de 19 de diciembre de 1990 , va dirigida solo a "la fijación de hitos, mojones, postes o señales que pongan término a las dudas" y se distingue de la reivindicatoria de dominio, "que es la acción real por excelencia, obedece al principio romano "ubiqumque sit res, pro domino suo clamat", que en nuestro ordenamiento, cristalizó en el art. 348.2 CC , conforme al cual "el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla", aun cuando nada obsta a que en un solo procedimiento se puedan acumular de forma expresa y clara ambas acciones al objeto de evitar, por razones de economía procesal, un doble litigio, consiguiendo que, previa delimitación de su propiedad, aquélla sea además reivindicada (SS 30 abril 1984, 23 mayo 1967, 24 marzo 1983 y 17 enero 1984 , entre otras ...)".

En igual sentido la STS de 26 de junio de 2003 señala: "Dice la Sentencia de 3 de abril de 1999 , que la acción de deslinde procede cuando los límites de los terrenos están confundidos, de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad ni su extensión y en idénticos términos se pronuncia la Sentencia de 14 de octubre de 1991 añadiendo que se tiende a poner claridad en una linde incierta (Sentencias de 30 de junio de 1973, 27 de mayo de 1974 y 27 de abril de 1981 ). A la existencia de la confusión de linderos como presupuesto de la acción de deslinde se refieren numerosas sentencias del Tribunal Supremo. La Sentencia de 18 de abril de 1984 , afirma que según declaró este Tribunal en Sentencia de 20 de enero de 1983 , la facultad de excluir, con los derechos que la integran de deslinde y cerramiento (artículos 384 y 388 del Código Civil ), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la Sentencia de 14 de enero de 1936 a la de 27 de abril de 1981 , pasando por las de 8 de julio de 1953 , 9 de febrero de 1962 , 2 de abril de 1965 y 27 de mayo de 1974, en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello, la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentren perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo ciertamente al ejercicio de la acción reivindicatoria.

En el caso que nos ocupa la procedencia de la acción de deslinde, postulada por la actora respecto a la del demandado, resulta incuestionable, al no estar bien configurados o delineados los linderos de sus respectivas fincas en su punto de colindancia, por lo que de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 384 del Código Civil tal confusión de linderos que impide el conocimiento exacto y topográfico de la línea perimetral de ambas fincas, debe ser despejado mediante el deslinde y amojonamiento subsiguiente, precisando de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados.

En cuanto a la forma de llevar a cabo el deslinde, como señala la STS de 23 de diciembre de 1999 , "los arts. 384 a 387 del Código Civil establecen sólo unos principios a seguir puntual y ordenadamente, en cuanto esto sea posible en cada uno de los supuestos concretos que se contemplen, para la fijación de linderos entre heredades cuando los existentes se hayan cuestionado -sentencias de 24 de Diciembre de 1927 y 26 de Septiembre de 1968 - sin que por ello se desconozca el principio de libertad de prueba para la consecución de aquel propósito ya que el mismo está admitido en la propia dicción de aquel art. 386 ".

En el caso litigioso la parte actora aporta con la demanda copia de la Escritura Pública de Compraventa, autorizada por el Notario de Villafranca del Bierzo D. Jesús Julián Fuentes Martínez, con fecha 26 de agosto de 1988, con número de protocolo mil ciento noventa y cinco (documento núm. uno de la demanda, folios 4 a 11), por la que adquiere la finca que se describe como "Tierra Regadía, al sitio del "Campo", de unas dos áreas y nueve centiáreas, aproximadamente, que linda: al Norte, Marina ; al este,, Herederos de Lina y otros; al sur, Luis Pablo ; y al Oeste, Rodrigo "; igualmente obra en autos, incorporado al informe pericial del Sr. Luis Francisco , informe catastral de la referida finca (folio 221 a 224), actualmente parcelas NUM000 y NUM001 , del polígono NUM006 , en las que figuran, la primera, con una extensión de 0,0092 hectáreas, y la segunda, con una extensión de 0,0109 hectáreas.

Por lo que hace al demandado, se aporta por el mismo Escritura Pública de Permuta, autorizada, con fecha 29 de junio de 1.979, por el Notario de Villafranca del Bierzo D. Fidel Melero Moreno, con número de protocolo setecientos cincuenta y uno (folios 84 a 87), por la que Dª Teresa , madre del Sr. Luis Pablo y de la que este trae causa, adquiere la finca que se describe como "Cereal de Regadío, en el término municipal de Corullón y sitio de "Perales", de una superficie aproximada de cuatro áreas y treinta y seis centiáreas, que linda: al Norte, Jesus Miguel y Teresa ; al Este, Teresa ; al Sur, callejón y sendero; y al Oeste, riego servidumbre". Igualmente obra en autos, incorporado al informe pericial Don. Luis Francisco , informe catastral de dicha finca (folios 219-220), actualmente parcela NUM002 del polígono NUM006 , donde aparece con una extensión superficial de 0,0396 hectáreas.

Asimismo obra en autos, al folio 129, hoja catastral de la parcela NUM004 , del polígono NUM006 , propiedad de Dª Araceli , donde aparece con una extensión superficial de 0,0107 hectáreas, si bien en el documento privado de adjudicación de herencia de sus fallecidos padres (folios 131 a 134), se hace constar que dicha finca tiene una extensión superficial de noventa y dos centiáreas.

Finalmente la parcela NUM005 , del polígono NUM006 , de titularidad desconocida, figura en el catastro con una extensión superficial de 0,0097 hectáreas (folio 246).

En el informe emitido por el perito D. Luis Francisco , único que ha procedido a la medición de las cuatro parcelas colindantes, si tomamos como una sola las números NUM000 y NUM001 , resulta que estas últimas tienen una superficie total de 163,66 metros cuadrados; la parcela NUM002 , una superficie de 345,72 metros cuadrados; la parcela NUM003 , una superficie de 93,18 metros cuadrados; y la parcela NUM005 , una superficie de 89,68 metros cuadrados. Si se tiene en cuenta que escasas diferencias de superficie son perfectamente tolerables ya que pueden ser resultado de las propias irregularidades del terreno la primera conclusión que se obtiene es la práctica concordancia de dichas superficies de las parcelas NUM003 y NUM005 con las que reflejan el documento de adjudicación de herencia de Dª Lina y la información catastral de la parcela NUM005 .

En cuanto a las parcelas NUM000 - NUM001 y NUM002 dicho informe pone de manifiesto que la superficie real de las mismas confrontada con la que figura en los títulos, resulta inferior en 90,28 metros cuadrados, las primeras, y en 45,34 metros cuadrados, la segunda.

Es de señalar que debiendo estarse con preferencia a la extensión superficial que figura en los respectivos títulos ninguna trascendencia cabe conceder al hecho de que el catastro no refleje el camino o sendero situado al sur de la parcela NUM002 , ya que, además, el mismo viene indicado como lindero en la escritura pública de permuta y su realidad ha sido constatada sobre el terreno tanto por el Sr. Luis Francisco , que lo refleja en la fotografía nº 4 incorporada a su informe, como por el Sr. Vicente , como así hace constar este en la ampliación del informe del perito Sr. Anadón, y como tampoco que en la medición del catastro de la finca se haya incluido la superficie de dicho camino.

El artículo 387 del Código Civil dispone que "si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuirá proporcionalmente" por lo que habida cuenta que la superficie total actual, sumadas las parcelas de la actora y del demandado, es de 509,38 metros cuadrados, espacio menor al que resulta para las referidas fincas de sus respectivos títulos, que es de 645 metros cuadrados, se hace procedente distribuir proporcionalmente entre las mismas la falta de terreno, con la consecuencia de resultar, según señal el informe pericial Don. Luis Francisco , una extensión superficial final para la finca del Sr. Luis Pablo de 344,36 metros cuadrados, y para la finca de la actora de 165,07 metros cuadrados, lo que implicaría que el primero habría de ceder a esta ultima una superficie de 1,4 metros cuadrados lo que en un lindero, con una longitud de 17,06 metros, supone desplazar el mismo en 8 centímetros. Aún cuanto ciertamente como señala el perito Sr. Luis Francisco debido a la pequeña magnitud del desplazamiento que resulta de la distribución proporcional del terreno el resultado final seria que esta vendría a coincidir prácticamente con la linde aparente actual reflejada en sus mediciones, entiende este Tribunal que ningún obstáculo existe para que al proceder a practicar el deslinde se tenga en cuenta tal circunstancia.

En definitiva, procede acoger el recurso, y acordar que el deslinde entre las fincas de la actora y del demandado, en la colindancia sur de la primera y norte de la segunda, se efectúe teniendo en cuenta el linde aparente actual entre ambas fincas señalado por el perito D. Luis Francisco en su informe y desplazando el mismo ocho centímetros hacia la finca de la actora.

QUINTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos el 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Pablo , contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de junio de 2006, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. cinco de Ponferrada , en autos de Juicio Verbal núm. 645/04, de los que este rollo dimana, y con parcial revocación de aquélla, debemos declarar y declaramos que el deslinde de las fincas propiedad de las partes litigantes habrá de efectuarse en la forma que se determina en el fundamento de derecho tercero de esta resolución; todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Dese cumplimiento, al notificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.