Sentencia Civil Nº 152/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 331/2008 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 331/20208-B

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO Nº 19/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Nº 152/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a doce de marzo de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 19/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arenys de Mar, a instancia de D. Pio , representado por el Procurador de los Tribunales D. ÁNGEL JOANIQUET TAMBURINI y asistido por el Letrado D. FRANCISCO LUIS BONATTI BONET, contra Dª. Rosa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. JOANA MENEN AVENTÍN y asistida por el Letrado D. PABLO ESCOLANO FREIXA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Febrero de 2.009, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Luís Pons Ribot, en nombre y representación de D. Pio frente a Dª Rosa , en modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha de 18 de abril de 2006 , dictada en los autos de mutuo acuerdo 2/2006, se acuerda la adopción de las siguientes medidas reguladoras de la relación de las partes con sus hijos:

1- La atribución de la guarda y custodia de los menores, Rubén y Clara, al padre, sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2- La fijación de un régimen de visitas a favor de la madre, conforme al cual esta podrá relacionarse y tener en su compañía a los menores del siguiente modo:

A- Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo, debiendo ser recogidos por la madre en el colegio y reintegrados en el domicilio del padre.

B- Dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo, serán la tarde de los martes y de los jueves desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas que deberán ser reintegrados por la madre al domicilio paterno.

El régimen ordinario empezará a regir para la madre, estimándose como primer fin de semana de disfrute para la misma, el que comienza el 30 de noviembre de 2007.

C- Vacaciones: Vacaciones estivales se corresponderán con el mes de julio y agosto, pudiendo estar los progenitores alternativamente con sus hijos cada quincena, concretamente desde el día uno al día quince ambos inclusive uno de ellos, y desde el 16 al 31 el otro, ambos inclusive, correspondiendo al padre las primeras quincenas en los años pares y a la madre en los impares.

Vacaciones navideñas. Se dividirán en dos períodos, uno que abarca desde las 12:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 12:00 horas de la mañana del 31 de diciembre, y otro desde aquí hasta las 18:00 horas del día 7 de enero, correspondiendo al padre el primer período en los años pares y a la madre en los impares.

Vacaciones de Semana Santa: También se dividirán en dos períodos comprendiendo el primero desde las 12:00 horas de jueves Santo hasta las 16:00 horas del Sábado, y el segundo desde aquí hasta las 20:00 horas del lunes de Pascua, correspondiendo al padre el primer período en los años pares y a la madre en los impares.

Disfrutará de los puentes escolares aquel de los progenitores que haya estado con ellos el fin de semana anterior.

3- La fijación de una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la madre en la cantidad total de 120 euros mensuales. Cantidad que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por el padre a tal efecto y será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC señalado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya.

4- La atribución del uso del domicilio familiar sito en Santa Susana, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de la Urbanización " DIRECCION001 " al padre, el Sr Pio .

Líbrese oficio a los Servicios Sociales de Canet, acompañando copia de esta resolución, al objeto de que realicen, por las circunstancias concurrentes, una labor de seguimiento y observación del cumplimiento del régimen de visitas por parte de la Sra Rosa .

No se hace expresa imposición de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la presente alzada, se señaló para votación y fallo inicialmente el día 23 de Octubre de 2.008, pero por Providencia de 22 de Octubre de 2.008 se acordó la suspensión de lo acordado por la aportación de documentos de la parte apelante. Tras los trámites pertinentes, se señaló como nueva fecha de deliberación, votación y fallo el día 5 de Febrero de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, exclusivo de violencia contra la mujer, en procedimiento sobre modificación de medidas adoptadas en Sentencia de divorcio registrado con el nº 19/2007 seguido a instancia de Don Pio contra Doña Rosa , que estima parcialmente la demanda sin imposición de costas, interpone recurso de apelación la Sra. Rosa en solicitud de que "se revoque la sentencia impugnada y en su lugar dicte otra en la que 1) Como pronunciamiento principal se mantenga la guarda y custodia de los menores Rubén y Clara a favor de la madre, la Sra. Rosa , bajo la patria potestad compartida. 2) Se establezca un régimen de visitas de acuerdo con el inicial convenio regulador y posterior sentencia de fecha 18 de abril de 2006 consistente en: ... 3) Que se mantenga lo acordado en el procedimiento de mutuo acuerdo, debiendo abonar el padre la cantidad de 300 euros mensuales por cada menor en concepto de alimentos, debiendo ser ingresada mensualmente, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de mes y revisada anualmente en proporción a las variaciones del IPC. 4) Que se mantenga lo acordado en el (sic) sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en relación a la atribución del uso del domicilio familiar sito en Santa Susana, DIRECCION000 nº NUM000 de la DIRECCION001 " a la madre, en tanto en cuanto ostenta la guarda y custodia", a cuyo recurso de apelación se oponen tanto el Sr. Pio como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La recurrente, frente la estimación parcial por la Sentencia de instancia de la demanda interpuesta por el ahora apelado de modificación de la medida relativa a la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Rubén, nacido en fecha 23 de julio de 1998, y Clara, nacida en fecha 25 de mayo de 2000, acordada en la Sentencia de divorcio de fecha 18 de abril de 2006 , que aprobó el convenio regulador de los efectos del mismo suscrito por los ahora litigantes en fecha 16 de marzo de 2006, al haberse acordado en la Sentencia ahora recurrida que la guarda y custodia de los referenciados hijos la ostente el padre, con el establecimiento de un régimen de visitas materno-filial, la estipulación de una pensión alimenticia a favor de los hijos y a cargo de la madre y la atribución del uso de la vivienda familiar al padre, postula lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Y en orden a su resolución ha de señalarse que atendida una realidad social tan cambiante cual es la propia del derecho de familia el artículo 80.1 del Código de Familia , dispone que "las medidas previstas en la sentencia pueden ser modificadas, en atención a circunstancias sobrevenidas", pero, al prever el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que podrá solicitarse la modificación de medidas convenidas por los cónyuges siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas, de dicho adverbio "sustancialmente" empleado por el legislador se deriva que la variación de las circunstancias tenidas en cuanta al aprobarlas o, a falta de acuerdo, acordarlas, ha de ser muy importante o esencial, cuya carga de la prueba sobre su acaecimiento incumbe a quien la alega, conforme al principio general sobre la misma previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso de autos obra en las actuaciones no sólo las fotografías sobre el estado de abandono en que estaba la vivienda familiar durante el tiempo en que el uso de la misma le fue atribuido a la ahora recurrente en virtud de lo acordado en la meritada Sentencia de divorcio, lo que, sin duda, debió repercutir negativamente en los hijos, sino que consta también el informe emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico en el ámbito de Familia, del que, no obstante no señalarse en las valoraciones del mismo la conveniencia de un cambio de guarda y custodia de los menores sin embargo, sí se aconseja que, de seguir los mismos bajo la guarda y custodia de la madre, al haberse detectado un funcionamiento desarmónico de la misma, la necesidad de una observación y seguimiento profesional del núcleo familiar por parte de los Servicios Sociales de la zona, lo que, también sin duda, habrá de repercutir en los menores, e incluso aconseja dicho informe que se puede variar el régimen de visitas paternofilial, haciendo que el padre, Sr. Becerra, asuma la franja horaria que los niños han de hacer sus obligaciones escolares, de tal modo que el padre pase a tener más espacio intersemanal (incluidas pernoctas) con los niños, de lo que, unido a que respecto a la madre se señala que se detecta un estilo educativo más basado en el afecto que en las pautas, unido al continuo cambio de domicilio de la madre que en dicho informe se señala, se infiere la conveniencia de que los menores estén bajo la guarda y custodia del padre, como se ha acordado en la resolución recurrida, cuyo progenitor no se infiere del referido informe que no preserve la figura materna, en tanto la madre se dice que adopta un estilo victimista, atacando al padre desde esta postura, lo que hace que "els fills es senten vinculats afectivament a tots dos pares, no sent lliures, però, respecte al conflicte, prenent-ne part, tot postulant arguments materns, entenent que la mare queda més feble front el conflicte, necessitant del seu ajut i afecte", sin que la valoración que de dicho informe junto con el resto del material probatorio obrante en las actuaciones hecho por la juzgadora a quo venga desvirtuada por las alegaciones vertidas en el escrito interponiendo el recurso de apelación, ni siquiera por la documental aportada en el rollo por la recurrente por cuanto el hecho especialmente reseñado por la misma de crisis de ansiedad de Rubén es de fecha 4 de septiembre de 2007, por tanto, anterior a la Sentencia que se recurre, y el de 8 de marzo de 2008 , por tirón de orejas del padre, según consta que refiere el menor, ha de entenderse como un exceso, en su caso, en las facultades de corrección del hijo que no justifica, por sí, la prosperabilidad de la pretensión articulada por la apelante, por lo que, atendido el preferente interés de los menores, que es el que debe tenerse en cuenta al adoptar las medidas que les afecten conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , por encima incluso de los legítimos derechos e intereses de sus progenitores, procede la desestimación del recurso de apelación tanto en la pretensión relativa a que se mantenga a la madre en la guarda y custodia como, de suyo, en cuanto al mantenimiento de las demás medidas acordadas en la Sentencia de divorcio referenciada.

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, ante las dudas que en supuestos como el de autos suele plantear la atribución de la guarda y custodia de los hijos, definitivamente resueltas en esta alzada, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Rosa contra la Sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2.007 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, exclusivo de violencia contra la mujer, en procedimiento sobre modificación de medidas adoptadas en Sentencia de divorcio registrado con el nº 19/2007 seguido a instancia de Don Pio contra Doña Rosa , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.