Sentencia Civil Nº 152/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 194/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00152/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7003016 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 194 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 26 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID

De: RESTAURACIONES E NYPU S.L._, C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: ANA PRIETO LARA-BARAHONA, CARMEN ARMESTO TINOCO

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante RESTAURACIONES E, NYPU S.L., y de otra, como demandado-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 18, de los de Madrid, en fecha treinta y uno de julio de dos mil seis , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de Juicio Ordinario planteada por la Procuradora Doña Ana Prieto Barahona, en nombre y representación Restauraciones E Nypu, S.L., contra C.P. de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid, condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 2901,18 euros, de los que los primeros 2.463,28 euros devengarán el interés legal del dinero desde el 15 de enero de 2005, y los otros 437,9 euros desde el 15 de febrero de 2005 hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual y hasta su completo pago devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec .

Todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas parte, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintinueve de febrero de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticinco de febrero de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria parcialmente de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la actora Restauraciones E, Nypu S.L. contra la demandada Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, dictada por el Ilmo. Sr. Juez Sustituto de Primera Instancia nº 18 de Madrid con fecha 31 de julio de 2.006 , por ambas partes se interpone recurso, la actora por disconformidad con la falta de condena al pago de las partidas de obra que el Juzgador de instancia considera no ejecutadas, y la demandada denunciando como motivos de apelación en primer termino incongruencia de la sentencia, en segundo indebido rechazazo de las excepciones non adimpleti contratus o non rite adimpleti contractus, en tercer lugar infracción del art.1.101 en relación con el art.1.124 ambos del C.C., en cuarto y quinto lugar error en la apreciación de la prueba relativa a la valoración de los daños, y por ultimo indebido calculo de los intereses de la cantidad a que resulto condenada.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento la referida actora exponía que con fecha 25 de noviembre de 2.002, concertó con la demandada un contrato de ejecución de obra por un importe total de 84.455,14 euros entregando al inicio de la obra u talón por importe de 12.668,27 euros y una letra por el mismo importe, debiendo abonarse el resto en 24 letras mensuales por importe cada una de ellas de 2.463,28 euros. Que comenzó las obras contratadas llevando a cabo en primer termino las de la cubierta del edifico retirando los andamios el día 30 de junio de 2.003, y una vez finalizadas el 11 de agosto de 2.003 se entregaron al jefe de obras D. Cesar y fueron revisadas por el Arquitecto Técnico de la comunidad demandada D. Bruno . Que fueron abonadas todas las letras excepto las cuatro ultimas, recibiendo el 11 de febrero de 2.004 un burofax remitido por la demandada en la que se rescindía el contrato y se decía que las obras de la cubierta no habían sido finalizadas. Que se contesto diciendo que si lo estaban, y que en caso de existir deficiencias estarían cubiertas por la garantía de dos años y pasaría el jefe de obras a solventarlas el 25 de febrero. Que llegada dicha fecha nadie le atendió, ratificando la demandada su posición con otro burofax. Que según la estipulación quinta del contrato si a los treinta días de finalización de las obras no se notificaba de forma fehaciente la existencia de deficiencias o remates se entendería efectuada lar recepción definitiva.

La demandada se opuso alegando que os trabajos contratados nunca se terminaron en su totalidad por lo que oponía la excepción de incumplimiento. Que efectivamente se firmó un primer contrato de obras el 25 de noviembre de 2.002 por importe de 84.455,14 euros de los que 15.893,14 euros correspondían a la partida de arreglo de la cubierta. Que como inicialmente los trabajos se desarrollaban normalmente se firmó un segundo contrato para la reparación del patio interior por importe de 10.143,48 euros, además de minorarse una serie de partidas del primero que nunca llegaron a ejecutarse por la cantidad de 3.448,10 euros. Que no era cierto que las obras de la cubierta se hicieran las primeras sino que por el contrario se dejaron para el final provocando por su dificultad el abandono de la obra por el contratista. Que tampoco era cierto que una vez finalizadas supuestamente, se revisaran por su Arquitecto Técnico. Que para acreditar la falta de finalización de las obras aportaba informe pericial del perito tasador D. Carlos Manuel que tras inspeccionar la cubierta observó múltiples daños en la placas de pizarra de la misma por lo que entendía que su ejecución había sido incorrecta y realizaba una descripción detallada de los trabajos a realizar cuyo importe cifraba en 11.578 euros. Por ello remitió el burofax de 11 de febrero fijando como límite para la reparación de las deficiencias el día 29 de febrero. Que la actora, quince días después de anunciar la visita de su jefe de obras, y cuando ya se había contratado a otra empresa para que finalizar las obras que por las lluvias era urgente ejecutar, envió un burofax diciendo que su empleado había pasado por la comunidad sin ser atendido. Que poro todo ello no abono las cuatro ultimas letras cuyo importe total ascendía a 9.853,12 euros inferior a los 11.578 del precitado informe pericial.

El Juzgador de instancia estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de la cantidad de 2.901,18 euros, diferencia entre la cantidad reclamada (9.853 euros y las partidas que estimó no ejecutadas ascendentes a la cantidad de 6.951,54 euros)

TERCERO.- Por razones de lógica procesal, procede resolver con carácter prioritario el primero de los motivos del recurso de la demandada apelante, en el que denuncia incongruencia extra petita de de la sentencia, porque, según afirma, lo pedido por la actora fue la entrega de las cuatro letras impagadas o su equivalente económico en caso de vencimiento, mientras que la condena lo es al pago de una cantidad.

El motivo sin perjuicio de lo que después se dirá debe ser rechazado. Ciertamente que conforme al Art.218 de la L.E.C . las sentencias deben ser claras precias y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, de forma que como reiteradamente vienen sosteniendo el T.C y el T.S. (SS.T.C. 142/87 y 220/97 ) no se puede conceder ni mas (ultra petita) ni cosa distinta de la pedida (extra petita), pero también ha dicho el T.S. que ha de entenderse que la adecuación entre lo pedido y lo concedido no requiere una identidad absoluta, siendo suficiente la existencia de una conexión intima entre ambos términos, de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte (SS.T.S. 23 octubre 86 y 24 julio 89 ), de forma que, cuando como en el presente caso, se condena al pago de una parte de al cantidad que representan las cuatro letras impagadas, por entender que no se ha ejecutado la totalidad de las obras, o se han ejecutado defectuosamente algunas partidas, letras que no fueron sino el medio de pago aplazado del importe total de la obra contratada, no puede tacharse a la sentencia por ello de incongruente.

CUARTO.- Dada la intima relación del recurso de la actora apelante, exclusivamente interpuesto por disconformidad con el rechazo al pago de las partidas que considera no ejecutadas o mal efectuadas por importe total de 6.951,94 euros; y los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso de la demandada, en los que respectivamente denuncia infracción de los arts. 1.101 en relación con el art.1.124 ambos del C. Civil por entender que hubo incumplimiento contractual por parte de la actora, infracción del art.1.101 del C.C . porque dicho incumplimiento le causó daños que exceden del importe de la cantidad reclamada, y error en la apreciación de la prueba porque resulta acreditado que en los daños deben comprenderse los causados al piso 8º, serán conjuntamente resueltos.

No cabe la menor duda que en el presente supuesto, y ello resulta indiscutido, estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del art.1.544 del C.C . definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son, de una parte la obra, con o sin suministro de materiales (art. 1.588 del C.C .), y de otra el precio cierto (arts.1.543 y 1.545 del C.C .) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (art.1.599 del C.C .). En estos contratos, como en todos aquellos que contienen obligaciones reciprocas para las partes, rige el sistema de responsabilidad genérico derivado de incumplimientos contractuales de los arts. 1.124 en relación con los arts. 1.101 y sgts. del C. C. La obligación principal del comitente es la del pago del precio y la del contratista la entrega de la obra en el tiempo y forma pactados. Es por ello, por lo que frente a la exigencia de cumplimiento por una parte, puede la otra oponer la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) o la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus). En el primer caso, se faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, si falta en absoluto la entrega, si la cosa adquirida se evidencia diversa de aquella sobre la que recayó el consentimiento ("aliud pro alio"), o si fue tan defectuosa que resultó inútil o se revela absolutamente inidónea para alcanzar el fin a que naturalmente iba destinada, condicionado todo ello a que el defecto o defectos sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola en definitiva impropia para satisfacer el interés del comitente. En el segundo, de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., y por el T.S. (Sentencias tales como la de 13 de Mayo de 1.985 ) cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C ., pero permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

De otra parte, es sabido que en estos supuestos, los informes periciales adquieren especial relevancia como prueba acreditativa de los hechos que se exponen por las partes litigantes aunque no existe norma legal que obligue al Juzgador a atenerse solamente a los informes emitidos en fase probatoria por peritos nombrados judicialmente, pudiendo acoger cualesquiera otros cuando estime que los mismos son más completos, razonados y pormenorizados, tal y como expone la S.T.S. de 25 Noviembre 2.002 cuando dice que "El juzgador de instancia, en su función soberana de fijar los hechos, pudo tomar en cuenta los informes técnicos aportados por las partes y la variada documentación incorporada a las actuaciones, pero en ejercicio de su facultad discrecional, en absoluto arbitraria o abusiva, optó por la pericial para formar o reforzar la propia convicción sobre la problemática de la cuestión debatida (v. S. 23 mayo 1994 ) y añade que, el juzgador de instancia no tiene porqué especificar cuales son las reglas de la sana crítica que toma en consideración para confiar plenamente en las conclusiones de un dictamen pericial emitido".

Conforme a la doctrina expuesta, en el presente caso, una vez reexaminada la prueba practicada, las alegaciones de la actora en el sentido de que terminó toda la obra contratada en el mes de agosto de 2.003, y que por ello procede la condena de la demandada al pago de la totalidad de lo reclamado, no pueden ser acogidas, pues al margen de que la previsión de entrega de la obra, según la cláusula 5ª.1 del contrato era para el 16 de junio de 2.003 , de manera que hubo ya un primer incumplimiento por retraso, y aunque es cierto que en el punto 3 de esta misma cláusula se pactó que "terminados los trabajos contratados, E,nypu S.L. entregaría las obras a la propiedad, la cual, en prueba de conformidad con las mismas suscribiría la recepción de aquellas, y si por cualquiera causa no firmase dicha recepción, se entenderá esta como definitiva si en el plazo de treinta días desde aquel en que finalizaron los trabajos no notificara fehacientemente a E,nypu la existencia de deficiencias o remates en la obra ejecutada", también lo es, que no consta, ni por tanto acredita, que la demandada, por medio del Arquitecto Técnico nombrado para la obra, D. Bruno , emitiera certificación o documento de recepción final de la obra, y no puede sustentarse la condena de la demandada al pago de la cantidad reclamada en la recepción tácita de las obras por el transcurso de los 30 días desde la supuesta y unilateralmente declarada terminación de las mismas, que por ello carece de efectos probatorios, cuando el informe pericial emitido por el perito D. Carlos Manuel , aportado por la demandada, concluye que las obras no se realizaron correctamente, que se ejecutaron de forma defectuosa y una vez comprobados los daños producidos como consecuencia de la deficiente reparación, tanto en la cubierta del edificio como en el piso 8º izda del inmueble, y detalla los trabajos a realizar para su reparación, que valora en un total de 11.578 euros. Este informe pericial fue ratificado en el acto del juicio, en el que el perito añadió además que los trabajos realizados no se correspondían con lo presupuestado, y este informe además precisa, que por la deficiente ejecución en la instalación de multitud de pizarras en la cubierta, debido a una tormenta de agua, esta se filtró sobre el piso 8º izquierda, ocasionando daños por humedades sobre techo, pared y suelo de tarima de dormitorio del citado piso, daños que valora por partidas independientes y concretas, separadamente del resto de los causados en la cubierta (930 euros del total de los 11.578 euros), sin que la actora por su parte lo contrarrestara con otro informe pericial, por lo que, fueran o no ejecutadas las partidas cuyo importe rechazó el Juzgador de instancia (dirección facultativa y visado de andamio y colocación de nuevas piezas con sus correspondientes ganchos), es lo cierto, que resultando acreditado por la demandada el defectuoso incumplimiento, así como que el valor de reparación de los defectos causados, tanto en la cubierta del edificio, como en el precitado piso (11.578 euros), su importe excede del valor de la cantidad reclamada por el impago de las cuatro ultimas letras (9.853 euros), y por ello procede desestimar el recurso de la actora y acoger los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de la demandada.

QUINTO.- Como consecuencia de lo expuesto carece de objeto examinar el motivo sexto y ultimo del recurso de la demandada referido a su disconformidad con la fecha de inicio para el computo de los intereses de la cantidad reclamada.

SEXTO.- Por disposición del art. 394 de la L.E.C. las costas de primera instancia deberán ser impuestas a la actora.

Por disposición del art.398 de la misma Ley deberán imponerse a la actora apelante las costas causadas con motivo de la desestimación de su recurso, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas con motivo del recurso de la demandada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Prieto Lara-Barahona en nombre y representación de Restauraciones E,nypu S.L. y estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Carmen Armesto Tinoco en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez Sustituto de 1ª Instancia nº 18 de Madrid con fecha 31 de julio de 2.006, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la referida Procuradora Dª Ana Prieto Lara-Barahona en nombre y representación de Restauraciones E, nypu S.L, absolviendo a la demandada Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia, así como de las causadas con motivo de su recurso, y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por el recurso de la demandada a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 194/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico