Sentencia Civil Nº 152/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 21/2009 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00152/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7000300 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 21 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1588 /2007

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

Apelante/s: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO,S.A

Procurador: MARIA ISABEL TORRES RUIZ

Apelado/s: C.P. CALLE DIRECCION000 NUM000

Procurador: MARIA JESUS SANZ PEÑA

SENTENCIA Nº 152

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a veintitrés de Marzo del año dos mil nueve.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de los de Madrid bajo el núm. 1588/2007 y en esta alzada con el núm. 21/2009 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Banco de Santander Central Hispano, S.A., representado por la Procuradora Doña María Isabel Torres Ruiz y dirigida por el Letrado Don Manuel Gómez Quiroga, y, como apelada, la Comunidad de Propietarios del edificio sito en c. DIRECCION000 núm. NUM000 , Madrid, representada por la Procuradora Doña María Jesús Sanz Peña y dirigida por el Letrado Don Alfredo Nieto Muño.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 19 de Mayo de 2008, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sanz Peña, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Madrid, (debe decir "contra") el Banco Santander Central Hispano, S.A., representado por la Procuradora Sra. Torres Ruiz, debo condenarle a que abone a la actora la suma de 74.045,06 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Las coStas se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A. se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta indicando que las partes dieron por válidos los documentos aportados con la demanda, quedando los autos tras la audiencia previa vistos para sentencia, por lo que el Juzgador de instancia sólo debe valorar los documentos aportados por las partes, la demanda y la contestación; desde lo precedente pasa a señalar la existencia de error en la valoración de un hecho admitido por las partes y en aparente contradicción con los fundamentos de la sentencia, existiendo conformidad en cuanto a que la persona que dispuso de los fondos de la Comunidad demandante con su sola firma fue el Administrador de la misma, pese a lo cual la sentencia recoge que no existe prueba en cuanto a tal extremo, siendo evidente además del cotejo de la firmas de los cheques y la que conste en el D.N.I. de dicho administrador la identidad de ambas; asimismo error en la valoración de la prueba documental, pues a diferencia de lo que recoge la sentencia en cuanto a que la disposición de fondos se produjo desde hace aproximadamente medio año, de la documental se extrae que la disposición de fondos se produjo durante un largo periodo de tiempo, desde luego muy superior a seis meses, no habiendo realizado la Comunidad durante ese largo periodo control de sus cuentas, negligencia que debe ser tenida en cuenta; se aduce también con carácter genérico error en la valoración de la prueba, en cuanto no se estima negligencia en la Comunidad demandante, por aquella falta de control, resultando de la prueba, además, no sólo la existencia de autorización por la Comunidad, sino además, conocimiento y consentimiento; para desde todo lo precedente terminar suplicando sentencia por la que se le absuelva de los pedimentos de la demanda.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que esgrime solicitar su desestimación, con confirmación de la sentencia a que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 19 de Diciembre de 2008 , con fecha de registro de entrada de 14 de Enero siguiente, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda rectora del procedimiento, presentada en fecha 20 de Julio de 2007, por la parte ahora apelada se postula frente a la parte ahora apelante, sentencia por la que se condene a ésta al pago de la cantidad de 74.045,06 euros, en concepto de principal, más los intereses legales, lo que fácticamente ampara en que desde la década de los años sesenta del siglo pasado ostenta la titularidad de la cuenta corriente cuyo número indica, abierta en la entidad demandada, en la sucursal que también indica, cuenta con la que opera la demandante, sin poder precisar la fecha de apertura, como tampoco lo ha podido hacer la demandada, cuando ha sido requerido para ello, ignorando las condiciones particulares de la misma, pero sí con conocimiento que desde la apertura estableció la instrucción de que la disposiciones con cargo a la misma quedan autorizada únicamente mediante órdenes con firma mancomunada de dos personas, del Presidente y del Secretario Administrador de la Comunidad, que se fueron recogiendo sucesivamente en las cartulinas de firmas, y así vino sucediendo desde hace cuarenta años; siendo que desde hace medio año, aproximadamente, ha detectado retiradas de dinero sin ningún tipo de justificación, principalmente a lo largo del año 2005, efectuadas comprobaciones con algunos documentos facilitados por el Banco, se detectaron salidas de dinero con documentos firmados por una sola persona, en ningún caso con la firma del Presidente de la demandante y en tres casos, con firma no reconocida tan siquiera en la cartulina de firmas autorizadas; hace referencia a las diligencias preliminares que promovió para obtener del Banco demandado la exhibición del contrato de cuenta corriente, cartulina o cartulinas de firmas y cheques que justificaran la disposición de fondos; y practicadas, la demandada no pudo exhibir el contrato de apertura de cuenta corriente por haberlo extraviado, según dijo, y tampoco diversos cheques de la lista de los requeridos y de las cartulinas de firmas sólo exhibió las puestas en el año 2003; de los documentos exhibidos se desprenden de forma indubitada que han salido ilegítimamente de la cuenta la cantidad a que contrae la reclamación, haciendo listado de cheques pagados con una sola firma, con descripción de su fecha, número e importe, por la cantidad de 56.809,00 euros, y de disposiciones mediante cheques de los que la demandada no ha presentado documento alguno que justifique la disposición, con igual descripción, y por importe de 17.236 ,06 euros; para por último hacer referencia a reclamación previa realizada a la demandada y por ésta desatendida.

SEGUNDO: La demandada comparece para oponerse y lo hace aduciendo prejudicialidad penal, señalando que a raíz de la presentación de la demanda, al tener conocimiento de la posible comisión de un hecho delictivo, apropiación indebida y falsedad de documento mercantil, ha presentado denuncia ante los Juzgados de Madrid, para desde ello considerar de aplicación lo prevenido en el art. 40 LEC , instando la suspensión del procedimiento; asimismo plantea la llamada a un tercero no demandado, Don Herminio , en atención a que las firmas obrantes en los cheques parece deducirse por su semejanza que la persona que los cobró es el propio Administrador de la Comunidad, el referido Don Herminio , aunque ignora si los cobró para incorporarlos a su patrimonio, y si así fue si lo hizo con consentimiento de la Comunidad, o si lo hizo para hacer frente a pagos de ésta; en cuanto a los hechos de la demanda, indica que nada tiene que alegar en orden a la apertura de cuenta que se indica en la misma, señalando que ciertamente no existen antecedentes de las condiciones en que se abrió, pero sí tiene constancia y conocimiento de que en la práctica habitual era el Administrador de la Comunidad, Don Herminio , quien operaba habitualmente con el Banco y en relación con la cuenta de la Comunidad, no discutiendo que la intención de la Comunidad o los acuerdos adoptados en las diferentes Juntas de Propietarios, fuera la de establecer las disposiciones conjuntas de la cuenta; llamándole la atención de que se oculte en la demanda la circunstancia conocida, al menos, por el Presidente de la Comunidad, que es el propio Administrador el que parece haber realizado las disposiciones de fondos; señala que la demandante a lo largo de dos años nada ha indicado en cuanto a los hechos de la demanda, referidos al primer grupo de cheques que indica y en cuanto a los del segundo grupo, señala, que nada se acredita respecto a su improcedencia, dado que ninguna reclamación ha realizado la demandante; para señalar que la obligación de custodia del contrato de apertura de cuenta corriente es obligación de ambas partes y su incumplimiento debe tener consecuencias para ambas partes, destacando que la Comunidad no ha realizado control alguno de sus cuentas; habiéndose realizado las disposiciones por quien tiene firma reconocida, dejando la Comunidad en su mano todo lo concerniente a la cuenta, aduciendo falta de diligencia en la demandante.

TERCERO: Con carácter previo a la audiencia previa y con la audiencia de la demandante, por auto de fecha 5 de Febrero de 2008 , se denegó la suspensión por prejudicialidad penal y se desestimó la llamada de tercero, auto no recurrido por ninguna de las partes; en la audiencia previa las partes ratifican, respectivamente, la demanda y la contestación, y estiman que el asunto se puede resolver con solo la documental aportada, no impugnada y así se acuerda, dejando los autos conclusos para sentencia, la que recae con la parte dispositiva cuyo tenor es el recogido en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tomando como "ratio decidendi" que la demandada no niega la existencia de la cuenta corriente, ni la disposición de fondos, lo que además está justificado con la documental aportada, así como que la demandada tiene constancia y conocimiento de que, en la práctica habitual, era el administrador de la Comunidad el que operaba habitualmente con el Banco y en relación con la cuenta de la Comunidad, señalando que no existe prueba excluyente en orden a que fuera el Administrador quiera retirara los fondos; hace referencia a las diligencias preliminares promovidas por la demandante y como en ellas el Banco no pudo exhibir el contrato de cuenta corriente, y tampoco diversos cheques de los requeridos y de las cartulinas de firma sólo exhibe las puestas en el año 2003, en la que se refleja que la titular de la cuenta era la Comunidad y como firmas autorizadas aparecen la del que debe entenderse como Presidente y la de Don Herminio , adjuntándose con la demanda diversos cheques con dos firmas, lo que permite tener por cierto que se precisaban dos firmas para realizar disposiciones en la cuenta y que el Banco lo sabía, señalando, además, que no puede observarse negligencia en la Comunidad, siendo el Banco el que ha propiciado que el Administrador controle y disponga de la cuenta, al no comprobar las firmas y por remitirle información sin autorización del titular.

CUARTO: Desde la precedente síntesis de antecedentes es ahora de señalar que conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta sentencia se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, ello en relación con lo señalado en el art. 456 del mismo texto legal al delimitar el ámbito del recurso de apelación a los fundamentos de hecho y de derecho hechos valer ante el tribunal de la primera instancia; desde ello y a riesgo de ser reiterativos es de señalar como en el escrito de interposición del recurso no se cuestiona que las facultades de disposición de la cuenta era mancomunada de las dos personas que en demanda se indican, pues lo que se viene a aducir es que la Comunidad conocía que quien dispuso de la fondos era sólo el Administrador de la misma y que se dispuso así durante un periodo superior al señalado en la sentencia, para en relación alegar negligencia en la demandante; alegaciones que en nada desnaturalizan las obligaciones de la demandada del contrato de cuenta corriente, que reconoce existente, pareciendo oportuno hacer referencia a dicho contrato y así lo hacemos con la STS de 24 marzo 2006 , cuando señala que sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la "cuenta corriente mercantil") parece que el llamado "servicio de caja" ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil (Sentencias de 15 de julio de 1993, de 19 de diciembre de 1995, de 9 de octubre de 1997 ) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar "género del mandato": una relación gestora, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración. De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información (artículos 66__h6_0265art>263 CCom y 1720 CC, un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis (artículo 255 CCom ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (artículo 1726 CC ).

Por su parte la STS de 9 marzo 2006 , recoge que sobre el contrato de cuenta corriente es interesante recordar la jurisprudencia de esta Sala. Dice la sentencia de 19 de diciembre de 1995 : "...es en el Derecho español una figura atípica que encuentra su singularidad o elemento causal, desde el punto de vista de los titulares de la cuenta, en el llamado "Servicio de Caja", encuadrable en nuestro Derecho dentro del marco general del contrato de comisión; el Banco en cuanto mandatario ejecuta las instrucciones del cliente (abonos, cargos...) y como contraprestación recibe unas determinadas comisiones, asumiendo la responsabilidad propia de un comisionista".

Y dijo la de 15 de julio de 1993: "Ha de hacerse constar que la cuenta corriente bancaria va adquiriendo cada vez más autonomía contractual, despegándose del depósito bancario que le servía de base y sólo actúa como soporte contable. En todo caso la cuenta corriente bancaria expresa siempre una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que los retiene..." y añade: "el Banco en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos".

A su vez, dijo la sentencia de 25 de julio de 1991 , en relación a la entidad bancaria demandada en aquel supuesto: "estaba obligado a conservar y devolver el dinero depositado, respondiendo de los menoscabos, daños y perjuicios que éste haya sufrido por su negligencia; la obligación de conservación y devolución que, tanto el Código Mercantil como el civil imponen al depositario, tiene carácter casi absoluto, y sólo decae mediante una causa muy justificada de fuerza mayor o de caso fortuito, no previsible ni evitable".

Desde la precedente doctrina, como indicábamos, carecen de relevancia las alegaciones vertidas en el escrito por el que se recurre, pues no cuestionado en el mismo que la disposiciones con cargo a la cuenta corriente debían ser realizadas mediante dos firmas mancomunadas, lo que implícitamente se viene a aceptar en el escrito de contestación a la demanda y resulta, además, de lo que en la sentencia se recoge, es claro que la demandada incurre en manifiesta negligencia al atender con cargo a la cuenta cheques que no vinieren con esas dos firmas e incluso existen otros cheques abonados con cargo a la cuenta carentes de absoluta justificación, llama poderosamente la atención como la demandada opera o mantiene la cuenta sin la existencia de contrato de apertura de la misma y desconociendo de las condiciones pactadas, lo que viene a suponer que opera con ella sin justificación alguna, más allá de la existencia de los movimientos, por cierto de importancia cuantitativa, según resulta de la documental, y aceptando su tesis sin constancia siquiera de quienes estaban autorizados para la disposición o por mejor decir que requisitos se necesitaban para poder operar en dicha cuenta, lo precedente constituye evidente negligencia derivada de las obligaciones que se derivan para la ahora apelante del contrato de cuenta corriente, a la par que mala práctica bancaria, que en modo alguno puede adquirir justificación por la no comprobación de la demandante, pues evidente se presente que sí se produjo esa comprobación, que no necesariamente se ha de exigir sea diaria con periodicidad concreta, y por ello se produce la reclamación, que pone de relieve la negligencia de la demandante, que así implícitamente lo acepta cuando presenta denuncia en vía penal por apropiación indebida y falsedad, frente al referido administrador, cuando es lo cierto que de ser ciertos los hechos de la denuncia, está aceptando su negligencia, pues a ella correspondía detectar la denunciada falsedad y proteger la cuenta frente a esas apropiaciones indebidas, pareciendo oportuno hacer cita de la previsión contenida en la Ley 19/1985, de 16 de julio y en concreto de su art . el artículo 156 según el cual: "El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa", precepto que no deja lugar a dudas en el supuesto que contempla en orden a la obligación de la entidad de comprobar la autenticidad del cheque, régimen específico que lo consideramos de aplicación analógica, la atención de cheques que no carezcan de la cobertura legal desde el propio contenido del contrato de cuenta corriente por insuficiencia de la forma que contenga; desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae.

QUINTO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresión remisión al art. 394 , que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al no estimar que el asunto, en los términos en que ha sido traído a esta alzada, presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 19 de Mayo de 2008 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de los de Madrid , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.