Sentencia Civil Nº 152/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 570/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00152/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 570/2009

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 152/2010

En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de Abril de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº 1324/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 570/09, en los que aparece como parte actora-apelante a JAIME BIBILONI S.A., representada por la Procuradora Dª. NURIA CHAMORRO PALACIOS, asistida del Letrado D. FEDERICO JOSE DELGADO GELABERT; como parte demandada-apelada: a D. Lorenzo y Dª. Matilde , representados por el Procurador D. JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU, asistidos del Letrado D. FRANCISCO GENE SOLER; a Dª. Carolina , representada por el Procurador D. JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER, asistida de la Letrada Dª. Mª JOSE MARTIN DE LA TORRES; y a D. Anselmo , D. Fermín y D. Obdulio , representados por el Procurador D. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO, asistidos del Letrado D. PABLO MONSALVE GIL-FOURNIER. Se encuentran en situación de rebeldía procesal: HERENCIA YACENTE DE D. Fermín y Dª. Consuelo , HEREDEROS DESCONOCIDOSDE Dª. Consuelo .

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA de fecha 22 de Junio de 2009 , cuyo fallo literalmente dice:

"Que desestimando la demanda de Juicio Ordinario, promovida por la Procuradora Sra. Chamorro, en nombre y representación de JAIME BIBILONI S.A., contra D. Lorenzo , Dña. Matilde , Dña. Carolina , D. Anselmo , D. Obdulio y D. Fermín , y contra Herencia Yacente de D. Fermín y de Dña. Consuelo , y herederos desconocidos de Consuelo , en rebeldía, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones instadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, se celebró vista el día 24 de Marzo de 2010, a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda formulada por la Procuradora Dª. Nuria Chamorro Palacios, en nombre y representación de la entidad Jaime Bibiloni S.A., contra D. Lorenzo (curador de Dª. Consuelo ); la herencia yacente de D. Fermín , sus herederos legitimarios y contra los posibles herederos desconocidos que tuviesen intereses sobre la misma; la herencia yacente de Dª. Consuelo , herederos y posibles personas desconocidas que ostenten derechos sobre la misma, pudiendo señalarse como herederos de Dª. Consuelo a Dª. Carolina y Dª. Matilde . En dicha demanda se solicitó que se dictara sentencia en la que se condene a los demandados a tener por ejercido en tiempo y forma el derecho de opción de compra que asiste a la entidad actora en virtud de contrato privado de fecha 17 de octubre de 2003, condenándoles a otorgar escritura pública de compraventa de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 , esquina con la CALLE001 , ofreciendo esta parte actora el precio establecido en el contrato, que pondrá a su disposición en el momento en que el Juzgado le requiera al efecto; con expresa imposición de las costas a los demandados.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional desestimó la referida demanda y contra ella se alzó la parte actora que solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se estimase íntegramente la demanda.

TERCERO.- Para resolver la cuestión objeto del presente recurso de apelación esta Sala considera procedente hacer referencia a los hechos que se indicarán a continuación, que resultan de lo actuado en el procedimiento:

1) D. Fermín , esposo de Dª. Consuelo , era propietario del inmueble objeto del presente procedimiento.

2) El referido Sr. Fermín otorgó su último testamento en fecha 11 de noviembre de 1999 (folios 74 y siguientes de los autos), en el que dispuso que legaba a sus hijos la legítima que les corresponda; y que, sin perjuicio de lo anterior, nombraba e instituía por su única y universal heredera en todos sus bienes, derechos y obligaciones, de cualquier clase y naturaleza, a su esposa Consuelo .

3) En fecha 28 de febrero de 2002 recayó sentencia en el procedimiento de incapacidad seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Palma (autos nº 208/01), aclarada por auto de fecha 15 de marzo de 2002 , en la que se acordó declarar incapaz para administrar sus bienes a Dª. Consuelo , designándose curador de la misma a D. Lorenzo (folios 79 y siguientes de los autos).

4) D. Fermín falleció el 8 de agosto de 2002 (folio 99 de los autos).

5) En fecha 17 de octubre de 2003 (folios 11 y siguientes de los autos) se otorgó el contrato de opción de compra objeto del procedimiento.

Dicho contrato fue otorgado por D. Lorenzo , en representación de Dª. Consuelo y en su condición de curador de la misma y por el representante legal de la hoy entidad actora-apelante, D. Eduardo ; y en la parte expositiva del mismo se hizo constar lo siguiente:

I.- D. Fermín , esposo de Dª. Consuelo , falleció en Palma el pasado día 8 de agosto de 2002. Siendo su último testamento el otorgado el día 11 de noviembre ante Notario D. Carlos Jiménez Gallego; por el que legó la legítima a sus hijos e instituyó heredera única universal a su esposa

II.- Dª. Consuelo tiene pendiente la concesión de autorización judicial para la aceptación y partición de la herencia de su difunto esposo, expediente 1002 de 2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma.

III.- Entre los bienes pertenecientes al causante Fermín figura el siguiente:

Urbana.- Edificio en construcción, con semisótano, dos plantas y patio común sito en la CALLE000 número NUM000 , esquina con la CALLE001 . Edificada sobre un solar procedente del predio de Son Pizá, de cabida cuatrocientos ochenta y ocho metros cincuenta decímetros cuadrados.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma Número Dos, al folio NUM001 , tomo NUM002 , libro NUM003 de Palma VI, finca número NUM004 , inscripción 1ª.

Libre de cargas -con la excepción de un repetidor de la compañía ONO-; y al corriente en el pago de impuestos y arbitrios.

IV.- Lorenzo , en representación de Consuelo , concede a Jaime Bibiloni S.A. una opción de compra sobre la finca antes indicada, de acuerdo con los siguientes PACTOS:

PRIMERO.- El precio acordado para la opción es el de SESENTA MIL CIENTO UN EUROS (60.101 €), el cual es satisfecho en este acto. Sirviendo este documento de formal carta de pago.

SEGUNDO.- La opción deberá ejercitarse en el plazo de sesenta días a partir del momento en que por la vendedora se notifique al comprador la concesión de autorización judicial para la venta del inmueble.

TERCERO.- De ejercitarse la opción, el precio acordado para la venta es el de NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS (931.569 €), que será hecho efectivo -para la validez de ésta- en el momento de ejercitarse la opción; con deducción de la cantidad de SESENTA MIL CIENTO Y UN EUROS (60.101 €) satisfecha en este acto como precio de la misma.

CUARTO.- La opción quedará sin efecto si no se ejercitase o no se pagara el precio acordado en el plazo y forma pactada.

QUINTO.- Ejercitada la opción y satisfecho el precio pactado, se otorgará escritura de compraventa a favor de Eduardo , S.A. o de la persona que se indique. Siendo a cargo de comprador el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la transmisión. El inmueble se transmitirá como cuerpo cierto, libre de cargas, gravámenes y ocupantes, y al corriente en el pago de impuestos y gastos de comunidad.

Y, en prueba de conformidad firman el documento por duplicado en el lugar y fecha indicados.

6) En fecha 4 de diciembre de 2003, Dª. Consuelo , asistida de su curador D. Lorenzo , aceptó la herencia causada por el fallecimiento de su esposo D. Fermín (folios 92 y siguientes).

7) Dª. Consuelo otorgó su último testamento en fecha 11 de septiembre de 2001 (folios 143 y siguientes de los autos). Y la referida señora falleció el día 31 de mayo de 2007 (folio 73 de los autos).

CUARTO.- Conforme dispone el art. 287 del Código Civil , procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique, coloquen bajo esta forma la protección en atención a su grado de discernimiento.

El art. 289 del mismo Código señala que la curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido. Indicándose en el art. 290 que si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial.

Conforme señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 31 de diciembre de 1991 , el curador no suple la voluntad del afectado, sino que le refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia..., o, en otro caso, ha de entenderse que se extiende a los mismos actos en que los tutores precisen previa autorización judicial, conforme dispone el art. 290, en relación con el 271 y 272, todos ellos del Código Civil .

De lo que se indica en dicha sentencia del Tribunal Supremo resulta, pues, que el curador no representa a la declarada incapaz; la función del curador no es de representación sino de asistencia; así se expresa el art. 289 del Código Civil cuando indica que la curatela de los incapacitados tendrá por objeto la "asistencia" del curador; y el art. 290 del mismo Código cuando se refiere a "la intervención del curador".

QUINTO.- Del contenido del contrato de opción de compra objeto del procedimiento resulta que Dª. Consuelo no concurrió en el otorgamiento del mismo, sino que, exclusivamente, lo hizo el curador, en representación de aquélla.

Lo hasta aquí razonado supone que el repetido contrato es nulo de pleno derecho al faltar un requisito esencial para su existencia; cuál es: el consentimiento de Dª. Consuelo ; al establecer el artículo 1.261 del Código Civil que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1º.- Consentimiento de los contratantes.

Cuya nulidad absoluta o de pleno derecho puede hacerse valer por vía de excepción.

En el supuesto de autos, en su caso, quien debía otorgar el contrato era Dª. Consuelo , asistida del curador (artículos 289 y 290 del Código Civil ), pero no, únicamente, el curador actuando en representación de aquélla.

No se trata el caso de autos de un supuesto de declaración de incapacidad con nombramiento de tutor, y, por lo tanto, que el tutor tenga la representación del incapacitado (art. 267 del C.C .) y precise la autorización judicial la realización de determinados actos (art. 271 del C.C .). El supuesto de autos se refiere a la declaración de incapacidad para administrar bienes y designación de un curador, el cual, conforme hemos indicado antes, no tiene la representación de la incapaz sino que su función es la de asistencia e intervención en aquellos actos que expresamente imponga la sentencia y, al no estar especificados tales actos en la misma, su intervención se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según el Código Civil, autorización judicial.

Por otra parte, de lo actuado en el procedimiento no puede deducirse en manera alguna que Dª. Consuelo , antes de que ocurriera su fallecimiento en fecha 31 de mayo de 2007, hubiera prestado su consentimiento en relación al contrato de opción de compra objeto del procedimiento. Sin que el hecho alegado por la parte actora-apelante en su recurso de apelación referente a una comparecencia de la Sra. Consuelo ante Fiscalía manifestando su intención de venta del domicilio familiar y a la que se refiere el auto de fecha 16 de septiembre de 2005 (folios 113 y siguientes de autos), pueda considerarse en manera alguna que la referida señora Consuelo prestara su consentimiento para el concreto contrato de opción de compra objeto del procedimiento y, por lo tanto, para la cláusulas o condiciones contenidas en el mismo.

SEXTO.- Por todo lo hasta aquí razonado procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el Fallo de la sentencia de instancia; aunque no, exactamente, por los mismos fundamentos que se contienen en dicha sentencia, que se refieren, más bien, a cuando el declarado incapaz se haya sujeto a tutela, y no cuando el mismo, como sucede en el supuesto de autos, se hallaba sujeto a curatela.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de primera instancia, procede imponerlas a la parte actora, conforme lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC. E igualmente deben imponerse a la parte actora las de esta alzada, según lo establecido en el art. 398.1 de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. NURIA CHAMORRO PALACIOS, en nombre y representación de la entidad JAIME BIBILONI S.A., contra la sentencia de fecha 22 de Junio de 2009, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana y, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el Fallo de dicha sentencia; con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por

(Rº 570/09)

interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.