Sentencia Civil Nº 152/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 514/2009 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 514/2009

Autos: procedimiento ordinario nº: 788/2008

Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 152/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintiuno de abril de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 514/2009, en el que ha sido parte apelante la entidad MARTI MATEU, SL, representada esta por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por la Letrada Dª. ANNA TORROELLA CLAVER; y como parte que impugna la sentencia D. Carlos Alberto , representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigida por el Letrado D. JOSEP PUJOL SUREDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 788/2008 , seguidos a instancias de la entidad MARTI MATEU, SL, representada por la ProcuradorA Dª. ANNA MARIA MAESTRO GENOVER y bajo la dirección de la Letrada Dª. ANNA TORROELLA CLAVER, contra D. Carlos Alberto , representado por el Procurador D. LLUIS VERGARA I COLOMER, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP PUJOL I SUREDA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Martí Mateu S.L., representada por la procuradora Sra. Maestro, y asistida de la letrada Sra. Torroella, contra Carlos Alberto , representado por el procurador Sr. Vergara, y asistido del letrado Sr. Pujol, debo condenar y condeno a éste último a abonar a la actora la cantidad de 158,73 euros, más los intereses desde la interpelación judicial. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas"

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 17.06.2009 , se recurrió en apelación por la parte MARTÍ MATEU, SL y se impugnó por la parte D. Carlos Alberto , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad MARTÍ MATEU, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de La Bisbal d'Empordà de 17 de junio del 2.009, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Carlos Alberto y en la que se reclamaba la cantidad de 23.695,58 euros, correspondiéndose dicha cantidad con el precio que le falta por percibir por las obras de rehabilitación de la vivienda del demandado. Impugna también la sentencia el demandado respecto de tres extremos de la sentencia que le son desfavorables, aunque no impugna la sentencia en cuanto al precio que le falta a la demandante por percibir, cuestión que fue discutida en primera instancia y, por lo tanto, es firme.

SEGUNDO.- Por la recurrente principal se impugna la sentencia, en primer lugar, por considerar que la excepción non rite adimplecti contractus debió haberse alegado formulando reconvención, no siendo válido hacerlo en la misma contestación a la demanda. Íntimamente unido a dicho motivo nos encontramos con el relativo a la indebida formulación de la compensación judicial por el importe de los defectos de obra.

Dice el Tribunal Supremo, así, en sentencia de 20 de diciembre del 2.006 , que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpletti contractus y la exceptio non rite adimpletti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente (Sentencia de 14 de julio de 2003 ). Sigue diciendo que "La llamada exceptio non adimpletti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (Sentencia de 14 de julio de 2003 )". Y añade que "La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 C Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización."

Por otro lado, la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpletti contractus») constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpletti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpletti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpletti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Pero el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia que justifique el impago (TS, Sala 1.ª: 10 mayo 1989; 13 mayo 1985 ). De tal forma que si ello no es así, no cabe oponerse al pago, en cuyo caso, el demandado puede optar por diversas soluciones, así, puede exigir del contrario el cumplimiento exacto de sus obligaciones, solicitando una condena de hacer; bien, puede solicitar una rebaja del precio en atención al coste de la reparación de lo mal ejecutado o en atención a otros criterios; bien puede solicitar una indemnización de daños perjuicios, cuando, por ejemplo, la obra no pueda repararse y tenga que entregarse con defectos.

Cuando se interesa la condena del demandante a que repare las obras que ha realizado, esto es, se le exige que cumpla con lo pactado, es claro que tiene que formularse reconvención, pues mal puede condenarse al constructor a que ejecute correctamente las obras si no se pide expresamente, sin perjuicio de que pueda operar la compensación con el precio de la obra que falta por abonar si finalmente se ejecuta a costa del constructor; lo mismo ocurrirá cuando se pide una indemnización de daños y perjuicios por las obras mal ejecutadas, pues ni siquiera por la vía de la compensación puede efectuarse, pues antes es necesario fijar que han existido los daños alegados y después determinar su importe, y cuando así se haga podrá compensarse su importe con el precio que falta por percibir. Sin embargo, cuando se solicita la rebaja del precio, bien en atención al coste de reparación de lo mal ejecutado o bien a otros criterios, se estima innecesario que se formule reconvención, ni tampoco que se alegue la compensación, pues cuando el demandado se opone en tales términos, ello supone una afectación directa en la acción del actor, pues su derecho a cobrar el precio ya no es total, pues no ha cumplido correctamente su obligación, sino que, lo que hay que hacer es valorar cual es el precio que tiene derecho a percibir en atención al cumplimiento defectuoso que ha realizado. El demandado no ejercita ninguna pretensión nueva, ni alega la existencia de daños y perjuicios, ni opone una compensación de una deuda que tiene frente al actor, sino que simplemente se opone a la reclamación por entender que aquel no ha cumplido correctamente su obligación y como tal incumplimiento ni ha sido total ni motiva que no tenga que pagar el precio por la obra ejecutada, por lo que debe valorarse el precio que tiene derecho a percibir en atención al incumplimiento en el que se ha incurrido. Y resulta indiferente que, en el presente caso, el importe de la reparación supere la cantidad reclamada, pues no se reclama la diferencia (en cuyo caso si sería necesaria la reconvención).

TERCERO.- Visto que en la sentencia se estima que el precio de la obra que le falta por percibir a la demandante es el que fija en la demanda, visto que se admite por todas las partes que la obra no está acabada y visto que el litigio se resuelve procediendo rebajar el precio reclamado en atención a las reparaciones necesaria en la obra ejecutada, tanto el tercer motivo del recurso de la demandante como la impugnación del demandado pueden resolverse conjuntamente, debiendo resaltarse que si lo que se reclama es el precio de una obra ejecutada que era cobrada por administración, lo único que puede tomarse en consideración es la reparación necesaria de dicha obra, debiendo rechazarse cualquier cantidad por obra inacabada, pues ha quedado admitido que la obra no fue acabada y abandonada por la demandante, no debiendo valorarse si tal abandono fue o no por causa justificada, pues aunque se ha discutido respecto de si el demandado tenía o no liquidez para pagar la obra, o si no se pagó por los defectos existentes, ello resulta irrelevante, pues en concordancia con lo dicho en el fundamento jurídico anterior, si lo que debe discutirse es el derecho de la demandante a percibir el precio que reclama por una obra efectivamente ejecutada, lo único que es dable examinar es si tal obra está bien ejecutada y si no lo está el coste que supondría su reparación, con la consecuencia de rebajar el precio en atención a dicho coste.

Dado que el único perito que valora el coste de la reparación es el Sr. Imanol deberemos seguir la estructura de su dictamen, sin perjuicio de tomar en consideración lo manifestado por el perito Sr. Ramón en el juicio, no sin antes señalar que, el constructor, en este caso, una sociedad especializada en construcción debe saber cuando es necesario o no la intervención de un técnico y debe así informárselo a la propiedad, sobre todo cuando no es una especialista y si no lo hace es el constructor el que asume el riesgo de una obra ejecutada a su saber y entender, sin que pueda trasladar al dueño de la obra tal omisión, salvo lógicamente que haya sido debidamente informado y el dueño desee realizar la obra sin intervención de técnicos.

Dicho lo anterior, en primer lugar, en cuanto al revestimiento vertical exterior, debe darse la razón a la parte recurrente. Si como se ha aceptado, la obra no se acabó en su momento, basta examinar las fotografías a que se refiere tal apartado para apercibirse que son problemas de acabado de todo el revestimiento, acabado que debería haberse terminado por el constructor si hubiera continuado con la obra y en contrapartida hubiera tenido que facturar las horas necesarias para su terminación. Por lo tanto, debe rechazarse la partida como defecto de la obra.

En cuanto al revestimiento horizontal exterior, por un lado, nos encontramos con el problema de adherencia del pavimento exterior de la planta baja en el acceso a la vivienda. Visto lo dictaminado por Don. Imanol sobre las causas de tal falta de adherencia, no contradicho por el perito Don. Ramón , estamos claramente ante un defecto constructivo, que en este caso debe conllevar la rebaja del precio. En cuanto a su cuantificación, visto el dictamen pericial Don. Imanol en cuanto a las causa y que mantiene que se trata de un defecto generalizado, y visto lo que informaron ambos peritos en el acto del juicio, debe seguirse el criterio de referido perito sobre la reparación a realizar, estimándose más que probable que ante un problema de adherencia tan generalizado el resto de las piezas de gres se levanten en un futuro; y además, si la solución constructiva correcta era la de tratar debidamente el pavimento antiguo así debe hacerse. Por otro lado, es cierto que en dicho apartado se incluyen como defectos, trabajos inacabados, como remates o limpieza, pero dado que, se estima la pretensión de levantamiento de todo el pavimento y su nueva colocación, lo anterior resulta irrelevante, pues si se examina la valoración de los trabajos a realizar, no se valoran ni los acabados, ni la limpieza, sino que se valora la extracción del pavimento y su nueva colocación

Por lo que se refiere al apartado denominado "ampits i trencaigües", se estima que se trata de defectos constructivos, salvo la falta de goterón, como correctamente se excepciona en la sentencia, pues en absoluto se trata de un defecto constructivo que tenga que ser reparado y si el dueño de la obra quiere que se coloque para evitar filtraciones, debe pagarlo, así como la mano de obra. En cuanto al resto de partidas, efectivamente deben considerarse todas como defectos constructivos.

En cuanto al apartado de "ajudes de paleteria" también deben considerarse como defectos constructivos la colocación de la los puntos de luz de las fachadas sur y oeste sin la debida alineación, como las cajas de interruptores, siendo claro que ello no es una inejecución de partidas, sino una ejecución defectuosa, teniendo el dueño de la obra todo el derecho a que dichos elementos estén debidamente alineados.

Por lo que se refiere al revestimiento vertical interior, también debe considerarse lo que señala el perito Don. Imanol como defectos constructivos, pues en cuanto al gresite, resulta inaceptable su mala colocación en un producto tal caro y de buena calidad, por lo que debe ser retirado y colocado de nuevo. En cuanto a la deficiente ejecución de remates del revestimiento vertical y horizontal del yeso, aunque es cierto que ello es reparado por el constructor al final de la obra, también es más cierto que vista la naturaleza de tales remates, se estima que efectivamente pueden considerarse como defectos constructivos que deben ser reparados por el constructor sin coste alguno para el cliente. Es decir, no se trata de obra inacabada, como los revestimientos exteriores, que para acabarlos el constructor hubiera presentado la debida factura por tales trabajos, sino de trabajos de repaso o mero acabado que en ningún caso hubieran podido facturarse y, por lo tanto, deben considerarse como defectos constructivos a descontar del precio que se reclama.

En cuanto al revestimiento horizontal interior, salvo en lo que se refiere a la alineación de las juntas de pavimentos con los escalones, que se trata de un defecto constructivo claro, respecto de los otros, efectivamente se trata de defectos de acabado que generalmente el constructor repara al finalizar la obra, pero como se ha dicho anteriormente, no se trata de obra inacabada, sino del repaso final de la obra de los diversos defectos que el constructor ha ido cometiendo durante su ejecución, que evidentemente tiene que hacer, pero sin coste para el dueño de la obra, pues éste no tiene que pagar una, dos, tres horas o una o dos jornadas de trabajo respecto de unos defectos cometidos por el constructor durante su ejecución, siendo claro que cuando se entrega una obra y después se realizan trabajos de repaso, el constructor nada cobra por ello, por lo tanto, es claro que su importe debe ser descontado del precio reclamado. Y, por último, no cabe más que confirmar la decisión del Juzgador de excluir la partida relativa a la limpieza, pues durante la ejecución resulta inevitable que se produzca suciedad y restos de productos constructivos por toda la obra, siendo necesario una última actuación del constructor de limpieza de la obra, que, en este caso, tiene derecho a facturar cuando la obra se ha ejecutado por administración, como es el caso.

Por todo lo cual, la demandada debe ser estimada por la cantidad de 2.182,94 euros, sin imposición de costas a ninguna de las partes, rechazando en este extremo el recurso del demandado, pues, por un lado, existe una estimación parcial y, por otro lado, no se aprecia en absoluto temeridad en la parte demandante, pues adeudándosele una cantidad importante del precio de la obra, era lógico que acudiera a los tribunales a su reclamación, sin que en ese momento, aunque sabía las discrepancias del demandado en cuanto a la ejecución, supiera el coste que supondría reparar los defectos constructivos.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto por la parte demandante y desestimar el recurso interpuesto por el demandado y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima y procede imponer las costas del recurso que se desestima al recurrente.

QUINTO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por MARTI MATEU S.L. y desestimar el formulado por D. Carlos Alberto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE LA BISBAL D'EMPORDÀ, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 788/2008, con fecha 17.06.2009.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en 2.182,94 euros, confirmando la sentencia en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso de MARTÍ MATEU, S.L. y se imponen las costas a D. Carlos Alberto respecto de su recurso.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.