Sentencia Civil Nº 152/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 50/2009 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00152/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100052

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2009

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000019 /2008

S E N T E N C I A Nº 152 DE 2010

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSE LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a dieciséis de abril de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 19/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 50/2009, en los que aparece como parte apelante D. Teodoro , representado por la procuradora Dª MARIA LUISA RIVERO FRANCIA, y como apelada Dª Reyes representada por la procuradora Dª MARIA GEMA MUES MAGAÑA, y asistida por el letrado D. DIEGO IBAÑEZ SAEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 22 de julio de 2008, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:

"Que estimando sustancialmente la demanda de Procedimiento de Divorcio N° 19/2008, promovidos por D. Teodoro , representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. MARÍA LUISA RIVERO FRANCIA, contra DÑA. Reyes , representada por la Procuradora DÑA. GEMA MUES MAGAÑA, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre las partes en fecha 16/8/2006, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales

1.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran x otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.- La disolución del régimen económico matrimonial.

5.- El uso del domicilio familiar se atribuye al demandante debiendo ser él el que abone los gastos necesarios para su mantenimiento incluido el préstamo hipotecario.

6.- No procede pronunciamiento sobre otros préstamos al no haberse presentado la correspondiente demanda reconvencional.

7.- No procede realizar ningún otro pronunciamiento en ningún otro aspecto personal o patrimonial.

8.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 15 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que trae causa el presente Rollo, por parte de la representación procesal de don Teodoro se solicitó la disolución del matrimonio por divorcio por él formado con doña Reyes , y se interesaron una serie de medidas inherentes a dicho pronunciamiento. En la resolución recurrida se estima parcialmente la demanda interpuesta, y se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Teodoro y doña Reyes , adoptando como medidas inherentes a dicho pronunciamiento, en lo que aquí interesa, la atribución del uso del que fuera domicilio conyugal a don Teodoro , "debiendo de ser él quien abone los gastos necesarios para su mantenimiento incluido el préstamo hipotecario", lo que se destaca a los efectos de resolver el recurso interpuesto.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Rivero Francia, en nombre y representación de don Teodoro , quien solicita en esta instancia la modificación parcial de la resolución recurrida, suprimiendo la atribución al demandado del pago de los gastos necesarios para el mantenimiento del domicilio familiar; subsidiariamente, la exclusión del préstamo hipotecario a cargo de Teodoro ; y subsidiariamente, de no ser estimados los anteriores motivos, que se declare que los pagos del préstamo hipotecario efectuados por el recurrente se computarán a su favor en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

Señala el recurrente que en la demanda de divorcio presentada por su representación procesal en el mes de enero de 2008, contra su esposa doña Reyes , que dice determinada por el abandono del domicilio conyugal por parte de la misma, al iniciar una relación con otra persona, se interesó que se atribuyera al demandante el uso de la vivienda conyugal, hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. Al contestar a la demanda, por parte de doña Reyes , por parte de ésta no se puso objeción alguna a esta atribución de uso, manifestando su imposibilidad material de asumir los gastos de la hipoteca que pesa sobre la vivienda, ya que ha de buscar un piso de alquiler en Logroño, lugar en el que se encuentra su puesto de trabajo, por lo que se solicitó expresamente esta atribución y la asignación al demandante de los gastos correspondientes a la vivienda, hipoteca incluida, hasta la definitiva disolución de la sociedad de gananciales. Pero el recurrente entiende que la contestación a la demanda formulada en tales términos encerraba una reconvención encubierta que no se articulaba en la forma prevenida en el artículo 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que entiende que la petición formulada por la demandada en tal sentido no debió de ser atendida por la juzgadora de instancia, quien debió atenerse sólo a las peticiones del demandante, en la medida en la que se entienda que deben de ser atendidas. De manera subsidiaria, el recurrente considera que el término empleado por la sentencia de instancia de "gastos necesarios para el mantenimiento de la vivienda", es de por sí confuso y equívoco, permitiendo incluir en él conceptos tales como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, los gastos generales de comunidad, seguros etc., que entiende que no deben de ser comprendidos, debiendo limitarse el pronunciamiento a los gastos ordinarios y cotidianos. Finalmente, sobre el último de sus pedimentos en esta instancia, se señala que la congruencia de la sentencia con los pronunciamientos en ella contenidos exige que en la misma se precise o determine que los pagos del préstamo hipotecario efectuados por el recurrente se han de computar a su favor en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

SEGUNDO.- En la resolución del recurso de apelación interpuesto, perfectamente delimitado en los términos expuestos, desde un punto de vista sustantivo, hemos de partir de la afirmación de que la contribución a las cargas del matrimonio es un deber legal que se impone a los cónyuges (ex artículo 1318 del Código Civil ) con independencia del específico régimen económico que rija la economía familiar, por lo tanto, tanto se trate de un matrimonio sujeto al régimen de gananciales (ex artículo 1362 ), de separación (1438) o participación. Consiguientemente, las cargas matrimoniales existen en función del matrimonio y de ahí que, con independencia del régimen por el que se rija la sociedad conyugal, la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio es clara, por cuanto constituyen los gastos ordinarios de una familia. Siendo cierto esto, también lo es, y esta es la segunda consideración ha tener en cuenta, que el pago de los plazos de hipoteca para la adquisición de bienes inmuebles, aunque supongan su utilización como domicilio familiar, en principio, no puede comprenderse dentro del concepto de cargas del matrimonio, ya que una cosa son las cargas del matrimonio, entendidas como el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, y otra cosa son las adquisiciones de bienes. De la diversa naturaleza y tratamiento jurídico que merecen unos y otros, constituye un ejemplo evidente el artículo 1362 del Código Civil , al disponer que: "Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 1ª) El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos... 2ª) La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". La primera causa se correspondería con los gastos del matrimonio, pues en tal sentido debe de entenderse "el sostenimiento de la familia". Y en la causa 2ª de este precepto "la adquisición de los bienes comunes" es donde debería de comprenderse el pago de los plazos de la hipoteca a que se refiere el recurso. De ello resulta evidente que la adquisición de la vivienda debe incardinarse en el ámbito de bienes adquiridos por la sociedad de gananciales, y, consiguientemente, los pagos de la hipoteca pendientes corresponden a la sociedad de gananciales, por cuanto son a cargo de la sociedad de gananciales como dispone el artículo 1362 del Código Civil "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". No obstante, la sociedad de gananciales tiene su fundamento en el matrimonio, al consistir en uno de los regímenes económico matrimoniales que la ley reconoce al lado del de separación de bienes o participación; por lo que, si el matrimonio se disuelve por divorcio la sentencia firme conlleva, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial (artículo 95 del Código Civil ), tal y como previene el artículo 1392 del Código Civil , al señalar que: "La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1º) Cuando se disuelva el matrimonio...". Todo ello lleva a concluir que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho cuando ha recaído sentencia firme de divorcio y, siendo así, disuelta la sociedad de gananciales, y tal y como previenen los artículos 1396, 1397 y 1398 del Código Civilart.1.397 EDL 1889/1 art.1.398 EDL 1889/1 , se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad, y que se comprenderán: en el activo, los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución, y, en el pasivo, las deudas pendientes a cargo de la sociedad. Incluso se permite, que si bien la disolución lo es función del pronunciamiento firme de divorcio, admitida la demanda de separación o divorcio, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ya la formación de inventario ante el Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo, en solicitud a la que acompañará una propuesta en la que, con la debida separación, se hagan constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil (artículos 807 y 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civilart.807 EDL 2000/1977463 art.808 EDL 2000/1977463 ). De cuanto antecede se deduce que el legislador querría que, una vez producido el divorcio con la disolución que comporta con carácter necesario para la sociedad de gananciales, se proceda a su liquidación, entendiendo la jurisprudencia que la conclusión de sociedad de gananciales lleva a la aplicación de la normativa general que para la comunidad de bienes establece el Código Civil en los artículos 392 y siguientes, hasta que se produce la liquidación y adjudicación de los bienes que la integran (SSTS, 9/5/2007; 13/12/2006; 7/12/1999; 19/6/1998; 21/11/1987 ).

Este planteamiento ha sido utilizado también por otras Audiencias Provinciales (SAP de Barcelona de 10 de julio de 2001; SAP de Barcelona de 4 de julio de 2001 ), en las que se expresa que, frente a la pretensión de que sea una de las partes la que pague en exclusividad la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, "los préstamos hipotecarios pertenecen a la esfera de la contratación privada y que respecto de ellos no cabe delegación del pago a través de un procedimiento matrimonial como el que aquí nos ocupa. En esa esfera de contratación privada surgieron unas obligaciones reguladas por normas civiles e hipotecarias extramuros de la regulación de los procedimientos matrimoniales que se han de cumplir según el titulo de su constitución"; y "Los recibos de hipoteca -dice SAP de Barcelona de 4 de julio de 2001 - no caben incluirlos propiamente entre las cargas del matrimonio, sino como obligaciones de los cónyuges contraídas con tercero prestamista; dentro del Derecho Civil, en cuyo código las hipotecas, en lo que aquí afecta, entran dentro del artículo 1362.2 del Código Civil , como obligación de la sociedad ganancial, su pago no es materia que pueda establecerse de oficio, sino en fase de liquidación de dicha sociedad; por tanto el pago de hipoteca ha de hacerse conforme a lo convenido en la escritura pública de su constitución mientras no haya un acuerdo novatorio con el banco prestamista (acreedor), pues la novación que consiste en sustituir un nuevo deudor en lugar del primitivo puede hacerse sin conocimiento de éste pero no sin consentimiento del acreedor conforme preceptúa el artículo 1205 del Código Civil ".

No pueden sin embargo obviarse las circunstancias económicas de los contrayentes -en general y en este caso concreto- y el peso en la economía familiar que supone de ordinario el pago de un préstamo hipotecario, sobretodo en momentos de crisis familiar y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y la necesidad de adoptar medidas en tal sentido para evitar que se liquide este activo. Por ello, la obligación asignada al recurrente a satisfacer las cuotas del préstamo hipotecario que grava el inmueble que fuera domicilio conyugal, en concepto de cargas del matrimonio, debe de ser en este caso mantenida, ya que se ajusta a las necesidades de la familia y a las circunstancias económicas de uno y otro cónyuge, y en este caso a la asignación del uso de la vivienda que así se hace ha favor del recurrente; teniendo en cuenta que tal decisión sólo puede tener efecto entre las partes, y es de carácter provisorio y limitado, hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, y que la entidad bancaria no pierde en ningún caso su derecho de dirigirse contra uno u otro de los que aparecen como deudores en el préstamo suscrito.

TERCERO.- Desde un punto de vista puramente procesal, se ha de tener en cuenta criterio seguido por la STC de 10 de diciembre de 1984 , que al contemplar un presupuesto fáctico consistente en un proceso de divorcio instado por el marido y la pretendida indefensión derivada del establecimiento por los órganos judiciales de una pensión a favor de la esposa e hijas, medidas éstas que al no haber sido solicitadas por la esposa mediante reconvención, entendió no estimar incongruencia ni indefensión alguna, y ello porque en "todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens" precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia, No es ocioso traer a colación aquí alguna somera reflexión en orden al carácter de todo proceso matrimonial, en el que se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia. No se puede transitar por él y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos de la sentencia que ponga fin a la relación conyugal, apelando entonces a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil español".

Con ello no podemos menos de compartir, o por lo menos de considerar como jurídicamente fundadas, las razones contenidas en la sentencia de instancia a propósito de la importancia de las consecuencias de esta atribución del uso de la vivienda, teniendo en cuenta que la incongruencia no significa conformidad rígida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escritos, y también que tales derechos son conjuntos y simultáneos a la declaración judicial de la disolución del vínculo. También la STS de 2 de diciembre de 1987 , dictada en un recurso de casación en interés de la Ley y mantenida por la de 6 de marzo de 1995 , entre otras, en la que se establece que "Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de "ius cogens" derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, ni que la congruencia se produzca sin conformidad rígida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escritos de las partes".

Tal y como se señala en la resolución recurrida,, en este caso la atribución del pago -provisorio- de todos los gastos de la vivienda, sean ordinarios o extraordinarios, puede plantearse como una consecuencia lógica de la atribución de su uso, una forma específica de "articular" este uso, sin tratarse de una contraprestación, puesto que en la fundamentación jurídica de la sentencia ya se precisa que este pago se realiza "sin perjuicio de la posterior liquidación de la sociedad de gananciales". Pero esta precisión no ha trascendido al fallo, por lo que debe estimarse la petición formulada en tal sentido con carácter subsidiario por el recurrente, y estimarse por ello, de forma parcial, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Sin expresa imposición a de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Rivero Francia, en nombre y representación de don Teodoro , contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Logroño (La Rioja) en autos de divorcio contencioso núm. 19/2008, de los que dimana el presente Rollo núm. 50/2009, la cual debemos revocar y revocamos en el único sentido de precisar que los pagos del préstamo hipotecario efectuados por el recurrente se computarán a su favor en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.