Sentencia Civil Nº 152/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 479/2009 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 479/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 644/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE TARRAGONA

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por TANCAMENTS D'EXTERIORS MONTANYA S.L. representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Muñoz Pérez y defendida por el Letrado Sr. Calero contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Tarragona en fecha veintiséis de junio de dos mil nueve en autos de Procedimiento Ordinario nº. 644/08 en los que figura como demandante TANCAMENTS D'EXTERIORS MONTANYA S.L. y como de mandado D. Celestino .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. Muñoz, en nombre y representación de Tancaments D'Exteriors Montanya, S.L., frente a D. Celestino , representado por el Procurador Sr. Aguilera, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos en su contra formulados en el presente procedimiento con imposición de las costas causadas a la actora.".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la actora en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado, por la apelada se interesó su desestimación.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia desestimando la demanda presentada por Tancaments d'Exteriors Montanya S.L. frente a D. Celestino en reclamación de la cantidad de 3.258,05 euros como parte del precio por los trabajos encargados por el demandado, al entender la Juzgadora "a quo" que "no existía correlación entre los presupuestos realmente pactados y las facturas emitidas y reclamadas, y que debía ser estimada la exceptio non rite adimpleti contractus", e interpuesto recurso de apelación por la re presentación procesal de la mercantil actora mediante el que denuncia haberse procedido a una errónea valoración de la prueba, la primera cuestión debe centrarse así en determinar si los defectos o carencias denuncias en el escrito de contestación justifican que la demanda presentada deba ser íntegramente desestimada y, en definitiva, la negativa del demandado a satisfacer cantidad alguna.

Cuestión que merece una respuesta afirmativa y ello por los siguientes argu mentos:

En primer término, porque la impugnación que de la pericial se ha hecho sobre que "no es propiamente una pericial, por lo que en su caso debe valorarse como una documental o testifical", y que es en la que se ha basado la Juzgadora "a quo" para su toma decisión en orden a la estimación de la citada excepción, debe ser rechazada "a limine" dado que tiene su encaje en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida", y que añade a continuación "Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello", y en el presente caso nos encontramos que cuando se resolvió sobre la prueba propuesta y se acordó su admisión, nada manifestó la defensa de la ahora apelante, como nada adujo cuando compareció al acto de la vista como tal perito y se sometió a cuantas aclaraciones fue ron interesadas por las defensas de ambas partes.

En segundo lugar, porque si se tiene en cuenta que no existe ninguna prueba que permita calificar de erróneo el criterio del perito Sr. Martin , ninguna infracción puede estimarse cometida porque la Juez "a quo" se remitiera para su toma de decisión a su informe; sin que dicha decisión pueda quedar desvirtuada por el hecho de que se trate de un informe aportado por el demandado, pues debe tenerse en cuenta que a tenor de lo dispuesto en el art 336 L.E.C . las partes pueden aportar dictámenes elaborados por peritos de su libre designación, sin que se pueda uno situar en la desconfianza respecto de la imparcialidad del perito sin razonar fundadamente el porqué, y en este caso no hay dato alguno que convierta al referido perito en sospechoso de algún tipo de connivencia con el demandado, ya que el hecho de que el informe haya sido por él aportado o realizado a su instancia es totalmente irrelevante a tales efectos.

Y en tercer lugar, porque habiendo opuesto el demandado la llamada exceptio non rite adimpleti contractus y permitiendo el referido informe del perito Don. Martin reputar acreditado no solo la existencia de defectos tal y como puso de manifiesto en su dictamen, que ratificó en el acto del juicio, sino también que el coste de los trabajos objeto de reparación asciende a 3.035,91 euros, sin contar el IVA, esto es, 3521,65 euros, de forma que el montante cuantitativo al que asciende dicho coste es superior a la cantidad objeto de reclamación, no cabe otra decisión que mantener la decisión adoptada de desestimación de la demanda.

Sentado ello inútil resulta ya entrar en determinar si la cantidad reclamada se corresponde realmente con lo presupuestado y que fue pactado por los litigantes o por el contrario aquélla en su caso debía ascender a la de 2.451,49 euros como se adujo por el demandado y ha venido a admitirse en la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Ex art 398 L.E.C ., han de imponerse a la apelante las costas de esta apelación.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tancaments d'Exteriors Montanya S.L. contra la sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cuatro de Tarragona ,

1º) Confirmamos la citada resolución.

2º) Imponemos a la apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.